于**与济南**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告于**与被告济南**限公司（以下简称鹏**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月30日立案受理。审理中，2014年5月4日，根据原告于**提交的审计工程造价鉴定申请书，经本院审查，依法委托山东弘**有限公司进行审计，于2015年6月6日作出鲁弘裕法鉴字（2015）第003号《济南外海西子城市花园柳莺苑4号、5号楼建筑安装工程造价鉴定报告书》。依法由审判员丁*担任审判长与人民陪审员王**、付**组成合议庭，于2014年4月1日、2015年5月27日、同年7月23日公开开庭进行了审理。原告于**及其委托代理人崔**、被告鹏**司的委托代理人戴*、范**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告于**诉称，原告于**原系被告鹏**司的副总经理，2003年经与被告鹏**司协商，被告鹏**司将承揽的济南外海西子城市花园柳莺苑4号、5号楼建筑施工工程承包给原告于**，双方未签订书面合同，双方约定，被告鹏**司以承包方式发包给原告于**，被告仅提取总工程款的6%作为管理费（6%中含税金），上述工程早已完工且已交付使用，被告鹏**司仅支付工程款约计300万元，剩余工程款原告一直向被告索要，但被告均以各种理由拒付，被告长期拒付工程款已违约并侵害了原告的合法权益，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，1、请求依法判令被告鹏**司支付原告于**工程款25万元，后又变更增加诉讼请求要求被告支付欠工程款325万元；2、请求依法判令被告鹏**司支付原告于**自2006年1月起至判决生效之日止、以325万元为基数、并按中**银行同期贷款利率计算的逾期付款的利息；3、请求依法判令被告鹏**司支付原告于**鉴定费80000元。

被告辩称

被告鹏**司辩称，首先，对于原告所诉称其本人是鹏**司副总经理，2003年经协商由鹏**司承揽的济南外海西子4号、5号楼工程发包给原告于**，与事实不符。事实真相是2003年答辩人承揽了由济南**公司（以下简称一**司）作为总承包方承包的济南外海西子城市花园，将其中的4号、5号楼分包给了答辩人进行施工，原告于**是答辩人聘请的该工程项目经理及管理人，并非将其中的工程承包给了于**施工，也没有经过双方协议约定，由于**提取总工程造价的6%作为管理费。在工程施工中所有施工款项均由一**司支付，但于**作为当时的工地负责人，经手或借支了大量的工程款项，在该工程2006年底竣工后，由于种种原因，总承包单位一**司至今未与答辩人进行工程结算。答辩人多次找一**司，一**司称该工程建设方也未与其结算，所以该工程最终未结算。鉴于这种情况，最终确认工程的造价款还是未知数，但是由于原告于**是工程项目的负责人，在施工中从答辩人财务借支了大量的工程款。2007年就部分借款答辩人在历**院提起诉讼，案件判决后进入执行阶段，由于于**拒不执行判决，曾被历**院强制拘留45天。2009年解除拒留后至今下落不明，答辩人多次告知其律师，要求于**出面解决问题，至今未有结果。就本案而言，2012年于**也提起过诉讼，由于法院让其本人到庭参加诉讼，于**未到庭，最终其主动撤诉。鉴于上述情况，答辩人认为，原告于**诉讼主体不适格，于**是职务行为，于**没有资格请求对工程进行结算。其二，原告要求工程结算的前置条件不存在，其所谓提取工程款的6%作为管理费，仅是一方意愿，双方没有协议，且该工程至今未结算，故原告于**诉讼请求不具备前置的结算条件。其三，对于工程的结算，必须由总包方一**司与答辩人进行工程结算后才能确定工程总造价，因此，如果本案继续审理，应当追加一**司参加诉讼。其四，应由于**本人到庭讲明情况。综上，原告于**的答辩人支付工程款325万元的请求无事实和法律依据，请求法院驳回原告于**的诉讼请求。

本院查明

经审理本院认定事实如下，2003年，一**司将总承包的济南外海西子城市花园工程其中的柳莺苑4号、5号楼转包给了被告鹏**司，之后，被告鹏**司以内部承包的方式将该柳莺苑4号、5号楼以包工包部分料的形式承包给了公司项目经理于**，既本案原告。原告于**于2003年11月底开始施工。

原告于**提交一份2004年1月20日与被**公司签订的《建筑工程施工合同》复印件，后又陈述提交错了该证据，上面不是于**本人签名，不要求作为证据使用。审理中2015年5月27日开庭时，被**公司又提交该2004年1月20日《建筑工程施工合同》原件，原告于**认为合同上签名非本人签名，系伪造的，递交申请要求鉴定。该合同约定：“承包方式：包工包部分材料（除建设单位供应材料外，其余均由乙方按甲方指定产品购买供应）。工程每平方米建筑面积620元执行计算（指税金后、上交公司管理费后造价）。不含其它费用。”

根据原告于**陈述，该柳莺苑4号、5号楼于2005年11月底竣工，2006年4月，工程全部施工完工并竣工验收后，原告于**单方进行了工程预算，并制作了外海西子城市花园柳莺苑4号、5号楼“工程预算书”，显示：4号楼预算总造价3294142.84元，5号楼预算总造价4697829.99元，合计7991972.83元。被告鹏**司在答辩中认可柳莺苑4号、5号楼于2006年工程竣工，但未说明具体的竣工验收时间，双方也未形成统一的竣工验收报告。对原告于**提交的4号、5号楼“工程预算书”，认为没有收到，也不认可。

2007年6月27日，原告于**向被告鹏**司出具一份“清偿债务承诺书”，载明：“承诺人于**，男，1955年8月18日出生。我承诺人于**于2003年先后作为承包人承揽了济南鹏**司分配的济南外海西子城市花园4号、5号楼与长**园区5-30号楼。根据双方商定外海4号、5号工程，我上交鹏**司6%的管理费（包括税金），有大学园区5-30号楼620元／㎡，图纸变更、隐蔽签字另算。全额全费用承包，鹏**司已付给我大部分资金，还有部分资金正在结算中。待结算完毕后，建设单位付款后，先与鹏**司算清账，剩余债权债务全部由我个人承担。当前，因施工过程中，与我打交道的业务单位及个人起诉鹏**司和我本人，鉴于目前本人经济拮据，故先由鹏于公司垫付，我保证积极主动的配合公司与总承包单位结算工程尾款，尽快的把工程款算清，把债务还清。承诺人：于**。”对该证据的真实性双方均无异议，被济南市长清区人民法院（2012）长民重字第3号民事判决、（2014）济*五终字第158号民事判决认定为有效证据。

2007年12月5日，原告于**向被告鹏**司邮寄一份要求决算工程款的“通知”，被告鹏**司于次日向原告于**回“告知函”，注明：“于**同志：你于2007年12月5日给我公司的‘通知’已收悉，你称2007年11月30日、12月1日、12月3日决算人员来我公司之事，经核实，根本没有任何人员来公司接洽工程决算事宜，且通知上没有于**的亲笔签名和印鉴，我公司不认可。为此，我公司再次通知你如下事项：1、双方进行工程决算，你本人应当必须亲自前来我公司商定相关事宜，否则原则性意见无法确定。2、你如果指派有关人员来我公司洽谈，应当出具你签属的授权委托书，否则我公司概不接待。3、如不按我公司上述意见办理，导致无法进行工程决算，后果由你本人自负。济南**限公司，2007年12月6日。”

2008年12月18日，原告于**向被告鹏**司邮寄一份“结算报告”并附有外海西子4号、5号楼结算书20页。“结算报告”载明：“济南**限公司：济南外海西子城柳莺苑4号、5号楼，我早已内部承包施工完毕且验收合格并交付使用，现我再将上述工程结算书递交贵公司，请贵公司在28日内答复，逾期不答复视为认可。外海西子4号楼工程造价3294142.84元，其中土建：2832209.24元，装饰：461933.6元，5号楼工程造价：4697829.99元，其中土建：4034488.29元，装饰：663341.7元。附外海西子4号、5号楼结算书贰拾页。通知人于**。联系人：山**律师事务所。”同年12月19日，被告鹏**司向原告于**回“告知”函：“于**：你于2008年12月18日发的结算报告，我公司已收到并同意结算，希望你于下周（2008年12月22日-26日）集中3至5天时间，到我公司对济南外海西子城柳莺苑4号楼、5号楼进行结算，为便于双方顺利结算，准确说明相关事宜，于**本人必须到我公司，委托代理人不予接纳。具体到我公司进行结算时间，请务必回函告知。”2013年12月20日，原告于**再次向被告鹏**司邮寄一份“结算通知”，要求对外海西子4号、5号楼进行结算。但被告鹏**司未给予回复。

另查明，审理中，原告于**陈述截止现在实际收到被告鹏**司支付工程300万元，但没有提交具体收到工程款的时间、收款人、金额等的明细，被告鹏**司认为，实际已支付原告于**工程款3808645.87元。经双方对账，原告于**对于被告鹏**司提交的付款凭证，认可其中由其本人签名出具收款收据的合计1994822元，对于付款凭证其中29笔合计金额452530.87元，付款方式大部分为银行转账支票付款和部分收取现金，认为不是其本人签名收到，不认可。另外，被告鹏**司提交在济南**法院、历**法院及本院已审结的11件案件的一审判决书及相关的二审判决书，分别为：（2009）槐民初字第978号、（2007）槐民初字第1743号、（2009）槐民初字第979号、（2006）槐民初字第2146号、（2009）槐民初字第977号、（2007）历民初字第789号、（2006）历民重初字第2073号、（2006）历民初字第2766号、（2007）历民初字第189号、（2007）历民初字第1157号、（2009）历城民再初字第7号民事判决，认为法院判决的11份判决均是由于原告于**在施工中没有及时支付工程材料款，供材个人或单位提起诉讼，均判决于**是职务行为，由鹏**司承担付款义务，合计材料款总额780994.88元，上述两笔原告于**认可的和不认可的付款中，不包括11份判决中所涉及的材料款，应从被告鹏**司应支付给于**的工程款中扣除；对该意见原告于**同意由被告鹏**司从应付工程款中扣除，但其又辩称其认可的300万元收款中包括该垫付的材料，为此，本院要求于**提交300万元付款的明细以便查清付款的真实情况，但于**于今未提交。被告鹏**司还认为法院作出的11份判决中要求其承担的违约金、利息、赔偿金和诉讼费用亦应从应付工程款中扣除。

本案在审理中，原告于**于2014年5月4日向本院提交审计工程造价鉴定申请书，要求对其施工的济南外海西子城市花园柳莺苑4号、5号楼土建、装饰工程造价进行审计，经本院审查，依法委托山东弘**有限公司进行审计，于2015年6月6日作出鲁弘裕法鉴字（2015）第003号《济南外海西子城市花园柳莺苑4号、5号楼建筑安装工程造价鉴定报告书》该报告书注明：“4号楼：工程造价直接费用2335569.22元，按三类工程标准取费工程造价2731976.71元；5号楼：工程造价直接费用4120938.7元，按三类工程标准取费工程造价5471158.11元。”，于**支付鉴定费80000元。经开庭质证该鉴定报告，原告于**对鉴定无异议，被**公司对鉴定报告的鉴定程序及报告形式无异议，但对鉴定结论有异议，该结论是否适用本案，最终由一建公司来确定，当时于**是公司副经理，给他这个活是内部承包，所以资料全在于**手中，鉴定结论依据是于**个人提交的材料，是否得到一建公司的认可，一建公司是否可以按这个结论800多万元的工程款给我公司结算。

上述事实，由原告于**提交的证据：1、外海西子城柳莺苑4号、5号楼“工程预算书”复印件3份，2、“清偿债务承诺书”复印件1份，3、（2012）长民重字第3号民事判决、（2014）济*五终字第158号民事判决书复印件各1分，4、“告知函”2008年12月18日，原告于**向被告鹏**司邮寄一份“结算报告”、鹏**司向原告于**回“告知”函、2013年12月20日，原告于**再次向被告鹏**司邮寄一份“结算通知”各1份、特快专递回单2份，5、2004年1月20日《建筑工程施工合同》复印件1份。被告鹏**司提交证据：1、2004年1月20日《建筑工程施工合同》1份，2、核对无异的付款凭证29份，3、槐**院、历下法院、历**院及相应济南中院判决书11件，本院调取证据：1、在济南**公司调取的外海西子城柳莺苑4号、5号楼图纸、施工资料一宗，2、鲁**法鉴字（2015）第003号《济南外海西子城市花园柳莺苑4号、5号楼建筑安装工程造价鉴定报告书》1份及当事人开庭陈述、调查笔录为凭。

本院认为

本院认为，原告于**与被告鹏**司在承包建设工程中是何种法律关系问题，根据已经生效的判决：（2009）槐民初字第978号、（2007）槐民初字第1743号、（2009）槐民初字第979号、（2006）槐民初字第2146号、（2009）槐民初字第977号、（2007）历民初字第789号、（2006）历民重初字第2073号、（2006）历民初字第2766号、（2007）历民初字第189号、（2007）历民初字第1157号、（2009）历城民再初字第7号民事判决，以及（2012）长民重字第3号、（2014）济*五终字第158号判决，均认定原告于**作为鹏**司的副总经理与被告鹏**司在承包济南外海西子城市花园柳莺苑4号、5号楼建筑工程中的关系，属于内部承包关系，是被告鹏**司以内部承包的方式将从一建公司转包的4号、5号楼建筑工程再转包给原告于**个人，由于**个人以包工包料的形式独立完成了该4号、5号楼建设工程，鹏**司并提取总造价的6%的管理费，对此，被告鹏**司在答辩中也认可该事实。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总包单位将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”被告鹏**司以内部承包的方式将外海西子城市花园柳莺苑4号、5号楼建筑工程分包给了不具备任何资质的于**个人，违反了上述法律的禁止性规定。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（三）建筑工程必须招标未招标。”据此，应认定原告于**与被告鹏**司分包工程行为无效。

因此，对于原告于光展立案时提交的2004年1月20日签订的《建筑工程施工合同》复印件，双方不予认可，后被告鹏**司于2015年5月27日又向本院提交的该原件《建筑工程施工合同》，没有按法律规定的举证期限举证，本院不予采信。原告于光展对过举证期限的证据提出鉴定不符合法律规定。该《建筑工程施工合同》中既使是于光展本人签名，也因承包关系违反强制性法律规定应认定无效。

根据被告鹏**司认可的已于2006年竣工验收的事实和对济南外海西子城市花园柳莺苑4号、5号楼调查的早已竣工验收合格、户主早已入住多年的事实，并根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。但因原告于光展不要求按合同中约定的620元／㎡，认为该约定无效，且2004年1月20日签订的《建筑工程施工合同》中约定工程量要审计结算，承包范围未包括装饰装修工程、变更增加项目和其他费用，而且在后来的2007年6月27日于光展“承诺书”中对长**学城的工程约定了结算单价、而对外海西子城市花园柳莺苑工程未再约定单价，本院认为不能作为本案结算支付工程的参照，应按照于光展个人包工包部分材料独立施工完成建设工程进行审计结算。

本院委托作出的鲁**法鉴字（2015）第003号《济南外海西子城市花园柳莺苑4号、5号楼建筑安装工程造价鉴定报告书》，原告于**对该报告没有异议，被告鹏**司提出总包单位一建公司是否认可该报告，因一建公司将工程分包给鹏**司、与鹏**司将工程再分包给原告于**是不同的法律关系，该鉴定报告不需要一建公司的认可，应认定该鉴定报告为有效证据，予以采信。该报告书注明：“4号楼：工程造价直接费用2335569.22元，按三类工程标准取费工程造价2731976.71元；5号楼：工程造价直接费用4120938.7元，按三类工程标准取费工程造价5471158.11元。”因于**本人无任何资质，因此，本案不能按三类工程标准取费计算工程造价，应按个人承包的直接取费标准计算工程造价，因此，该报告中的4号楼：工程造价直接费用2335569.22元，5号楼：工程造价直接费用4120938.7元，符合于**个人承包工程取费造价标准，应予采信，于**实际完成工程总造价2335569.22元＋4120938.7元u003d6456507.92元。

对于被告鹏**司提出该工程总造价中尚有甲方一**司直接供应材料问题，因被告鹏**司至今未提供相关证据，本院不予采信。

根据双方对已付款的对账结果，于**认可已实收工程款1994822元，根据被告鹏**司提交的已生效的11份民事判决证明，被告鹏**司应垫付材料款总额780994.88元，因审计的工程总造价中已包括该材料款，因此，被告鹏**司承担支付该材料款责任后，应当从应支付给于**的工程款中扣除该780994.88元；扣除被告鹏**司垫付的该材料款后，被告鹏**司不得再向原告于**追偿11份判决中的材料款合计780994.88元。被告鹏**司认为法院11份判决中让其承担的违约金等损失、诉讼费用也应从应付给原告于**的工程款中扣除，本院认为，该部分属于诉讼中的损失，而不属于工程造价部分，不应扣除，被告鹏**司可另行主张权利。

对于于**不认可的、被告鹏**司提交了付款凭证的452530.87元，因被告鹏**司提交了该部分支付款项用于外海西子城市花园柳莺苑4号、5号楼的付款凭证，虽然部分收款人员于**表示不认识，对此于**没有提供反证，也未按法院要求提交认为收到300万元工程收款的明细，根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”且被告鹏**司有付款凭证、原告于**不认可的付款额452530.87元，加上原告于**认可收到的工程款1994822元，合计2447352.87元，没有超出于**认可的已收工程款300万元的金额范围，应认定于**已实际收到工程款合计22447352.87元属实。再加上原告于**同意扣除的经法院判决认定的被告鹏**司垫付的材料款780994.88元，被告鹏**司实际尚欠原告于**工程款：6456507.92元-2447352.87元-780994.88元u003d3228160.17元，对该实欠款额本院予以确认。对于被告鹏**司要求再扣除总造价的6%的管理费：6456507.92元6%u003d387390.48元，因上述总造价是按个人施工的直接取费标准取费，没有按三类工程取费标准取费，因此，被告鹏**司再要求扣除6%的管理费与事实不符，不予支持。

对于被告鹏**司辩称，2007年6月27日，原告于**向被告鹏**司出具“清偿债务承诺书”，载明：“全额全费用承包，鹏**司已付给我大部分资金，还有部分资金正在结算中。待结算完毕后，建设单位付款后，先与鹏**司算清帐，剩余债权债务全部由我个人承担。”按此承诺，应该是一建公司与鹏**司结清账后，再支付原告于**工程款。本院认为，根据实行鹏**司认可的竣工验收的时间2006年，至今已近期10年，业户已入住多年，自2007年原告于**多次催促被告鹏**司进行结算，2008年12月，原告于**邮寄的结算报告中附有外海西子4号、5号楼结算书20页，被告鹏**司作为工程的分包单位和于**的主管单位，仅以于**作为施工人没有向公司上报施工材料，而不能与总承包单位一建公司进行结算，理由不充分，至今迟迟未与一建公司进行结算，而造成与于**之间的工程款迟迟不能结算，有怠于行使债权权利的事实，明显违反了公平原则，且如果于**的工程长期得不到结算，将会使于**财产权益受到损失，因此，现在于**提起诉讼要求支付工程款，理应得到支持。

对于原告于光展诉讼请求依法判令被告鹏**司支付原告于光展自2006年1月起至判决生效之日止、以实际欠款额为基数、并按中**银行同期贷款利率计算的逾期付款的利息。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间为付付时间：（一）建设工程已交付的，为交付之日；（二）建设工程未交付的，为提交竣工结算文件之日。”现原告不能提交工程交付时间，但原告于光展有证据证明2008年12月18日向被告鹏**司邮寄了工程结算书20页，且被告鹏**司回函承认收到该结算通知，应认定该日为被告鹏**司收到竣工结算文件之日，被告鹏**司应从2008年12月18日起至判决生效之日止、以欠款额3228160.17元、按中**银行同期贷款利率计算，向原告于光展支付逾期付款的利息。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条第一款、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告济南**限公司欠原告于光展工程款3228160.17元，自本判决生效之日起10日内付清。

二、被告济南**限公司支付原告于光展逾期付款的利息（2008年12月18日起至判决生效之日止、以欠款额3228160.17元、按中**银行同期贷款利率计算），自本判决生效之日起10日内付清。

三、驳回原告于光展的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费32800元，由原告于**负担800元，由被告济**限公司负担32000元，鉴定费80000元，由原告于**负担1000元，由被告济**限公司负担79000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省**民法院。

裁判日期

二〇一五年八月五日