王**与肥城市**民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人肥城市**民委员会（以下简称北**委会）与被上诉人王**、山东泰**有限公司（以下简称泰方公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2014）肥民初字第3809号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人北**委会的委托代理人李*，被上诉人王**，被上诉人泰方公司的委托代理人孙**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2008年初，原告王**承接了北栾村委十四户居民楼工程（以下简称涉案工程），该工程为上下两层，共两排，每排7户。2008年3月10日，原告王**将该工程转包给石**，双方签订了施工合同，合同约定：王**（发包方）将孙*北栾村居民楼工程发包给石**（承包方）施工。承包内容为本工程土建、给排水、电气照明、防雷等图纸包括的内容。承包方式为包工包料，工程造价为按照建筑面积每平方米468元计算。付款方式为工程开工付总造价的10%，基础完工付总造价的10%，一层主体完工付总造价的20%，二层主体完工付总造价的20%。双方同时约定了发包方及承包方的责任。石**作为承包方，王**作为发包方，纪*作为证明人在该合同中签字确认。2008年4月29日，原告王**以第三人泰方公司的名义，与被告北栾村委就涉案工程签订了建设工程施工合同，合同约定：工程造价为每户十二万元，承包方式为所有材料符合国标，由乙方（泰方公司）供应。工程期限自2008年5月1日开工至2008年11月1日竣工。被告北栾村委为该合同建设单位，第三人泰方公司在该合同施工单位处加盖公章予以确认。合同签订后，石**即组织人员、租赁建筑机械设备、采购工程所需建筑材料对涉案工程进行实际施工。

2008年7月18日，石**在施工过程中，因被告北栾村委拖延支付工程款，为保证涉案工程顺利施工，石**与原告王*才签订了付款协议书一份，该协议约定：乙方（石**）负责继续施工，保证工程顺利完工，甲方（王*才）在按合同拨款时，必须经乙方亲自签收。任何人（包括乙方的亲舅纪*）不得代领签收。否则，视为无效付款，即纯属个人借支行为，与乙方无任何关系。协议签订后，石**继续对涉案工程施工至主体完工。

2008年9月23日，石**与原告王**为向被告北栾村委催收涉案工程款，即以第三人泰方公司的名义向被告北栾村委邮寄了催款通知书，第三人泰方公司在该催款通知书上加盖了公司公章，内容为：北栾村委违约未按照合同进度付款，要求北栾村委按合同付款。寄件人为王**，石**对邮寄过程进行了拍摄。被告北栾村委收到该通知书后未支付涉案工程款，石**未再继续施工。2008年10月11日，原告王**与被告北栾村委以书面证明的形式终止了双方签订的涉案工程施工合同。终止合同后，涉案工程除主体工程外，其余部分由纪*继续施工至工程全部完工。涉案工程现已实际交付使用。

一审法院认为

石**以王**和泰**司为被告以建设工程施工合同纠纷诉来原审法院，原审法院于2011年5月5日作出（2008）肥商初字第1928号民事判决书。王**、泰**司不服提出上诉，2011年12月1日山东省**民法院作出（2011）泰民一终字第757号民事判决书，驳回上诉，维持原判。王**、泰**司不服，向山东**民法院申请再审。山东**民法院于2012年9月12日作出（2012）鲁民申字第1013号民事裁定书，指令山东省**民法院再审。山东省**民法院于2013年2月25日作出（2012）泰民再终字第44号民事裁定书，撤销原一审、二审判决，发回原审法院重审。原审法院受理后，依法追加北栾村委、纪*为案件当事人于2014年5月6日作出（2013）肥民重字第25号号民事判决书。王**、泰**司不服提出上诉，2014年11月19日山东省**民法院作出（2014）泰民一终字第640号民事判决，维持了原审法院的（2013）肥民重字第25号号民事判决书。该判决认定：石**系涉案工程主体的实际施工人。王**系个人，无建筑资质、无营业执照，其借用被告泰**司的建筑资质，以泰**司的名义承接北栾村十四户居民楼工程，双方签订了承包合同，王**未对涉案工程进行实际施工，又转包给石**，双方签订了施工合同。上述合同的签订违反了建筑法规的相关规定，均系无效合同。石**根据与王**签订的承包合同对涉案工程主体进行了实际施工，并在施工过程中签订了付款协议，双方即产生了特定的债权债务关系。涉案工程主体部分的价款评估鉴定为959559.6元（含税金30946.58元），其中直接费为907291.67元。石**认可王**已支付主体工程价款382000元，王**尚欠石**工程款525291.67元。泰**司违法出借建筑资质，应当承担连带清偿责任，故原审法院判决：一、被告王**于本判决生效后，十日内支付原告石**工程款525291.67元；二、被告王**于本判决生效后，十日内支付原告石**工程款利息（本金525291.67元，自2008年11月7日起按照中**银行公布的同期银行贷款利率计算至本判决确定的支付之日止）；三、被告王**于本判决生效后，十日内支付原告石**鉴定费24000元；四、被告山东**有限公司对上述一、二、三项支付义务承担连带清偿责任；五、驳回原告石**的其他诉讼请求。

庭审中，证人纪*出庭证实被告北栾村委支付了其工程款146万元。证人李**、孙**、张*、孙**、李*乙、武*出庭欲证实纪*系涉案工程包工头。被告北栾村委未举证证明其与原告王**、第三人泰方公司关于涉案工程结算及支付工程款的证据。

原审法院认为，原告王**借用第三人泰方公司的建筑资质，以第三人泰方公司的名义与被告北栾村委签订的十四户居民楼工程的承包合同及王**违法转包给石**签订的施工合同，均系无效合同。但涉案工程已经竣工交付并实际使用，现原告王**请求支付其转包给石**实际施工部分的工程款，依法应予支持。涉案工程主体部分的价款，依法委托评估鉴定为959559.6元（含税金30946.58元），其中直接费为907291.67元。故原告王**要求被告北栾村委支付工程款907291.57元，原审法院予以支持。原审法院及泰安**民法院关于涉案工程的生效判决书认定的事实应作为本案定案依据。被告提供的证人证言欲证实纪*系北栾村十四户居民楼建设全部工程的实际施工者与事实不符，且不能推翻原审法院生效判决，故证人证言不予采纳。被告北栾村委未提交证据证实其向原告王**及第三人泰方公司支付了工程款，被告北栾村委的辩称，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：被告肥城市**民委员会于本判决生效后，十日内支付原告王**工程款907291.57元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12873元，由被告肥城市**民委员会负担。

上诉人诉称

上诉人北**委会不服原审判决上诉称，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人王**的诉讼请求。理由：

原审判决认定涉案工程主体部分工程是由被上诉人王**的转承包人石**实际施工的事实是错误认定。上诉人在原审庭审中提交的系列证据足以证实涉案工程主体部分实际施工人是纪*而非石**；原审法院认定涉案工程主体部分工程是由王**转承包人石**实际施工，该认定是站不住脚的；上诉人北**委会作为涉案工程的建设单位，对工程所形成的决议是代表村集体，对谁是主体工程部分施工人是不会弄错的，谁干工程付给谁工程款时天经地义的；被上诉人王**在（2014）泰民一终字第640号民事案件中主张纪*系涉案工程实际施工人，而在原审法院审理的（2014）肥民初字第3809号民事案件又称石**对涉案工程主体部分进行施工，违反了法律禁止反言原则。

被上诉人辩称

被上诉人王**答辩称，对上诉人的上诉有异议，其是依据法院判决书要回工程款，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人泰方公司答辩称，我们施工了涉案工程，上诉人目前一分钱没有给，请求归还工程款，驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案双方的争议焦点是：本案涉案工程主体部分的实际施工人是上诉人主张的纪*还是石**，上诉人北**委会就本案应否承担责任。上诉人北**委会上诉主张被上诉人王**与涉案工程无关，涉案工程主体部分实际施工人应为纪*，且其已向纪*给付了工程款。为证实其主张上诉人北**委会二审中提交了纪*提供的证明一份、2008年10月18日上诉人北**委会的邹*、李**与被上诉人王**之间签订的证明一份、2008年8月1日刘**代表纪*与石**签订的水电承包合同复印件等证据，以及申请证人邹*出庭作证，欲证实石**不是涉案工程的实际施工人，被上诉人王**与上诉人北**委会之间没有签订工程施工协议且王**与涉案工程无关。上述证据经当庭质证，被上诉人王**对证据一认为该证明系石**和纪*之间的事情，对真实性和证明内容均不清楚；对证据二的真实性予以认可，并主张该工程其没有干；对证据三的真实性予以认可；对证人证言质证没有异议。被上**公司对上述证据质证认为，对证据一、二的证据内容和证人证言内容均不清楚，对证据三的真实性予以认可。上诉人北**委会对证人证言质证认为，对证人邹*的陈述中除了关于向纪*付款的部分有异议外，其余均予认可，证人邹*主张村委分多次给纪*工程款共计140多万元，全部是现金支付，而上诉人则主张共给付纪*107万元现金、20万元的砖、还给了被上诉人王**38万元工程款，共计支付160多万元，对此被上诉人王**不予认可，其主张没有收到过上诉人的38万元工程款。对于上诉人所提交的三份书面证据，由于均未在举证期限内提交，且前两份证据无法直接推翻肥城市人民法院（2013）肥民重字第25号民事判决书、泰安**民法院（2014）泰民一终字第640号等生效判决认定的事实和证据，且证据三系复印件，尽管被上诉人方均无异议，但该份证据系间接证据，无法直接证实上诉人主张，故本院对上诉人北**委会提交的三份书面证据均不予采信。对于证人邹*的证言，其任上诉人北**委会的规划主任，与上诉人有直接利害关系，且其证言无其他证据相印证，其称系口头通知被上诉人王**，且主张村委会研究给付纪*140多万元现金的工程款，这与上诉人北**委会的陈述亦相矛盾，故本院对该证人证言亦不予采信。

根据2008年7月18日被上诉人王**与石**签订的付款协议书、2008年9月23日被上诉人王**与石**一起到肥城市邮政局将泰方公司加盖公章的一份向北栾村委的催款通知交邮局邮寄催收工程款项的视频资料、2008年7月15日石**与纪*进行交接的书面文件及石**持有的因涉诉工程施工而租赁建筑机械设备并支付施工人员工资用于开支的付款凭证等相关证据，并结合肥城市人民法院（2013）肥民重字第25号民事判决书、泰安**民法院（2014）泰民一终字第640号民事判决书等生效判决认定的事实，足以认定石**系涉案工程主体部分的实际施工人，而非上诉人主张的实际施工人纪*。且上诉人北**委会本次庭审中主张已给付涉案工程主体部分实际施工人纪*160多万元，其中包括107万现金、20万元砖、38万元支付给被上诉人王**的工程款，对其支付上述款项的主张均没有任何证据提交以证实，且被上诉人王**亦不予认可收到过38万元工程款，证人邹*、以及原审庭审中证人纪*的证言均不相符，故对于上诉人主张已将涉案工程主体部分的工程款交付给纪*的上诉人理由证据不足，本院不予支持。被上诉人王**依据肥城市人民法院（2013）肥民重字第25号民事判决书、泰安**民法院（2014）泰民一终字第640号民事判决书等生效判决要求上诉人北**委会支付其转包给石**实际施工部分的工程款，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12873元，由上诉人肥**民委员会负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月五日