朱**与山东新**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东新**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服新泰市人民法院（2014）新民初字第220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人山东新**限公司的法定代表人贾**和委托代理人刘**、钟**，被上诉人朱**的委托代理人孙**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，被告山东新**限公司于2011年2月25日预先核准企业名称，于2011年10月13日正式成立，该公司原法定代表人是孔**，2013年9月27日法定代表人变更为贾**，公司性质：有**公司，营业期限：长期，该公司登记投资人贾**、王**夫妻。由原告提交的新泰**理局出具的被告公司信息、企业变更情况说明一份及被告提交的企业法人营业执照副本一张及企业名称预先核准通知书证实。2011年6月，原告为被告建设生产红薯淀粉的车间、渣池、跑池、渣锣平台、污水池、淀粉池、围墙等设施，双方于2011年12月10日、22日进行了审计结算。原告提交了2012年12月10日的工程结算汇总表一份13页计36项工程，结算金额为1407355.45元，其中包含税金65614.35元；被告的法定代表人孔**、贾**在建设单位处签名，原告朱**及其带工人员马**在施工单位处签名，贾**在审计单位处签名。原告提交的2011年12月22日的工程结算汇总表一份4页，结算金额为2926674.34元，其中包含税金155398.64元；被告的原法定代表人孔**在建设单位处签名，原告朱**在施工单位处签名，贾**在审计单位处签名。2012年9月，原告又为被告建设流水板、车间内水沟、厂内道路、沉淀池、污水池、过路管、围墙、花格墙等设施，双方于2012年9月6日、12月3日进行了审计结算。原告提交了2012年9月6日的工程结算汇总表一份32页，结算总价为1010308.24元，其中包含税金34216.32元；被告的法定代表人孔**、贾**在建设单位处签名，原告朱**及其带工人员马**在施工单位处签名，贾**在审计单位处签名。原告提交的2012年12月3日的工程结算汇总表一份2页，结算总价为11959.60元；被告的法定代表人孔**、贾**在建设单位处签名，原告朱**在施工单位处签名，贾**在审计单位处签名。以上四份工程结算汇总表合计工程款为5356297.63元，其中税金255229.31元。被告对上述四份工程结算汇总表质证认为未经监理单位审计，对其真实性有异议，但认可贾**的名是由其本人所签，并承认工程结算表中的所有工程项目由原告承建，贾**是被告的审计人员；并认为工程款中包含税金，原告应当为被告开具建设工程税务发票。另查明，2011年6月12日，新泰市**村民委员会（甲方）、泗水**限公司（乙方）、贾**（丙方），三方签订《投资建厂合同》，乙方与丙方组建合作企业在甲方驻地建设现代化红薯淀粉加工厂，甲方负责提供土地及外部生产环境安全稳定，乙方负责生产工艺的设计、设备的选型、设备安装等建厂事宜，丙方负责公司注册登记、立项审批等工作。再查明，原告无建设工程施工资质。被告于2011年10月正式投产使用原告承建的设备生产至今。贾**已支付原告工程款170000元，泗水**限公司支付原告工程款4550000元。庭审中，被告主张原告系借用新泰**工程公司资质与泗水**限公司签订的建设工程施工合同，申请我院进行调查。我院工作人员对新泰**工程公司进行调查，该单位证实未与泗水**限公司签订过建筑工程施工合同，也没有原告这名职工。诉讼中，被告曾提起反诉，认为原告承建的工程质量出现严重问题，要求原告支付工程修复款10000元，后又撤回反诉，原审法院予以准许。被告申请对全部工程质量进行鉴定、重建损失进行价格评估，并要求对原告承建的工程总造价进行评估及修复损失进行鉴定。

一审法院认为

原审法院认为，被告承认双方签字的四份工程结算汇总表中所有工程项目由原告承建，而被告主张原告系借用新泰**工程公司资质与泗水**限公司签订的建设工程施工合同，未提交证据证实，该工程结算表能证实原被告之间存在建设工程施工合同，原告作为承建方提起诉讼向被告主张工程款，主体适格，被告主张原告没有诉讼主体资格，原审法院不予支持。《最**法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第三条规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。被告在设立期间，原告为其建设厂房等设施，被告成立后投产使用原告承建的工程生产至今，被告的审计人员对原告承建的工程进行了审计，原告及被告的法定代表人对审计结果签字确认，被告应当支付原告工程款。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效。该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。原告作为自然人无建筑施工资质，原被告之间的建设工程施工合同无效。原告为被告承建的工程已被被告自2011年10月使用至今，被告主张原告承建的工程未经验收，质量出现严重问题，未提交证据证实，申请对全部工程质量进行鉴定、重建损失进行价格评估，原审法院不予准许。被告提起反诉后又撤回反诉，并获准许，主张工程质量存在问题又未提交证据证实，要求对原告承建的工程修复损失进行鉴定，不予准许。原被告对原告承建的工程款审计结算结果进行了签字确认，该审计结算结果应作为被告支付原告工程的依据，被告要求对原告承建的工程总造价进行评估，原审法院不准许。但工程款审计结算结果中包含了税金，而原告无建筑施工资质，被告抗辩要求原告交付税务发票，因此税金应从工程款审计结算结果中扣除，被告应支付原告工程款为381068.32元（5356297.63元减去税金255229.31元，再减去被告方已付4720000元）。综上，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定，判决：被告山东新**限公司于判决生效后十日内支付原告朱**工程款人民币381068.32元。案件受理费10163元，由被告负担7016元，原告负担3147元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

上诉人山东新**限公司不服原审判决上诉称，一、一审法院认定事实错误。被上诉人提交的四份工程结算汇总表中，区分了合同内、合同外，说明存在建设工程施工合同，一审法院认定没有建设工程施工合同属认定事实错误。一审判决认定被上诉人承建的工程在上诉人厂区内，上诉人应当支付工程款，属认定事实错误。一审法院对上诉人辩称u0026ldquo;我方u0026rdquo;的理解也属认定事实，上诉人提交三方《投资建厂合同》，泗水**限公司作为上诉人的股东，上诉人有权对其投资是否到位予以监督，其对工程款的支付是对上诉人的投资，上诉人有权对建设工程合同的合法、合理性予以审查。u0026ldquo;我方u0026rdquo;的辩称是单位股东出资的审查，并不是对被上诉人承建工程的认可。二、一审法院认定的事实不清。被上诉人承认泗水支付了472万元工程款，上诉人代付37工程款只有17万元泗水**限公司予以结算，一审法院没有查明472万元的工程款如何交付的，被上诉人没有发票或收据证实。该工程系泗水**限公司组织招投标而来，当时有新泰**工程公司、新泰市**工程公司、新泰市**有限公司、新泰市**程公司等四家建筑公司竞标，新泰**工程公司中标。该工程投资是《投资建厂合同》约定的泗水**限公司的投资，不是上诉人的投资，因此上诉人申请调取泗水**限公司存档的建设合同，而一审法院没有到泗水**限公司调取，是否到新汶建筑公司调取，及对调取的情况未告知申请人人予以质证，实属认定事实不清。三、原审判决适用法律不当。综上，请求二审法院发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。

被上诉人辩称

被上诉人朱**答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、本案是否存在书面建设工程施工合同；2、本案双方是否存在建设工程施工合同关系、是否应当追加泗水利**限公司为被告；3、工程款的支付情况。

对于第一个焦点问题，上诉人主张本案存在书面的建设工程施工合同，且合同双方是新泰市**有限公司和泗水**限公司，但上诉人对此并未举证证实，根据本案一审时法院对新泰市**有限公司总经理的调查笔录，可以证实新泰市**有限公司并未与泗水**限公司签订过建设工程施工合同，该调查笔录一审时也已经由双方当事人质证，故本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。

对于第二个焦点问题，上诉人主张与被上诉人构成建设工程施工合同关系的是泗水**限公司，但根据一审被上诉人提交的四份结算表记载，均表明是涉案建设工程是u0026ldquo;新旭淀粉厂u0026rdquo;的工程，四份结算表中的建设单位一栏均有u0026ldquo;孔**u0026rdquo;的签名，四份计算表的时间分别是2011年12月10日、2011年12月22日、2012年9月6日和2012年12月3日，在这一时间段内，孔**是上诉人的法定代表人，因此，应当视为上诉人与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系，亦不应追加泗水**限公司为本案被告。对于泗水**限公司的已付工程款问题，是泗水**限公司履行其与贾**、新泰市**村民委员会的投资建厂合同的行为，不能据此认定泗水**限公司是本案建设工程施工合同的当事人。

对于第三个焦点问题，对于已付工程款的数额，根据被上诉人一审期间提交的相关证据及当事人陈述，结合二审期间被上诉人提交的泗水**限公司出具的说明，可以认定已付工程款数额为472万元。上诉人在主张其在2012年8月8日还向被上诉人支付了20万元，并提交了相关证据，但被上诉人对笔转款的真实性不予认可，本院认为从上诉人提交的证据形式上看，该款是贾起家个人支付给被上诉人的，至于该笔转款与本案上诉人的关系、贾起家个人与被上诉人是否具有其他经济往来均无证据证实，故对该笔转款与本案的关联性不予采信，上诉人对该20万元转款可另行主张权利。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10163元，由上诉人**品有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十六日