刘**与高明龙建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**因建设工程施工合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2013）乳城民初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2008年7月12日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了建筑施工合同，约定原告在张八庄村西有一个厂房总面积600平方米，每平方米420元，按实际面积计算。一、土建：铝合金门窗（不包括水、电）。*、采取包工包料：被告用水、电由原告供给。四、原告提供图纸，委派工地代表对工程质量进行监督检查，验收后即时拨款。七、被告部分供料如下：瓦0.62元／片……窗150元／平方米。被告安装：家里地面平整由被告，外面取土是原告的责任，基础高0.6米，挖基础是被告。八、工程开基后原告付给被告总工程造价的40％。九、主体完成付30％。十、全部完工付28％。十一、还剩2％保证金一年后无质量问题全部付清。十二、围墙及路面按实际面积进行计算，价格原、被告双方协商。十四、工期到2008年10月15日主体全部结束。上述合同签订后，被告为原告施工了合同范围内的工程。原、被告均同意被告施工建设的厂房及住宅房共计按600平方米计算，每平方米420元，工程款共计25.2万元，原告已支付被告工程款19.3万元。2008年10月20日，原告给被告出具一份欠据，欠被告工程款37400元（原告主张37400元欠据是扣除了原告供料后的余额），原告另欠被告工程质量保证金5040元未付，欠款合计42440元未付。原告于2008年10月20日向出具欠据时就接收了厂房及住宅。2009年7月13日夜间，原告厂房的围墙倒塌。

2012年10月15日，原审法院立案受理了被告诉原告建设工程施工合同纠纷一案【案号（2012）乳城民初字第1348号】，在该案诉讼过程中原告主张被告施工的2009年7月13日夜间围墙倒塌，原告当即打电话找张**书记宋*，宋*就打电话找被告，被告答应马上来修，长达四年之久也未维修。原告于该案中提出反诉要求被告赔偿原告建房的一切损失和精神损失费，但原告未按原审法院的要求提交书面反诉状并预交反诉案件受理费。被告主张院墙倒塌的原因是原告自己设计、自己施工，用的是被告的工人，被告是零利润，院墙倒塌与被告无关。原告主张，院墙是厂房盖起来以后原告与被告协商，被告给盖的院墙，院墙是单独计算的，大概2万元左右。证人宋*另案中到庭证实，原告的院墙倒塌后，原告打电话给证人要求被告来修，当时是证人介绍被告给原告施工，其不清楚院墙倒塌的原因。原告以被告施工的工程存在质量问题为由不同意付款，将另案主张权利。经原审法院主持调解，原告与被告于2012年11月8日自愿达成如下协议：原告欠被告工程款42440元（包括质量保证金5040元），于2012年12月20日前一次性付清。如果原告逾期付款，原告自2012年10月15日起按中**银行同期贷款利率支付利息。原审法院于同日出具了（2012）乳城民初字第1348号民事调解书予以确认。

原告于2012年11月14日自行委托威海**鉴定所对其厂房院墙倒塌的损失进行鉴定，原告支出鉴定费5000元。2012年11月2O日威海**鉴定所出具如下鉴定意见：乳山市夏村镇张八庄村西厂房院墙的修复费用为30276.04元。

2013年1月11日，原告以被告施工的院墙倒塌为由诉至原审法院，要求被告赔偿院墙损失30276元、鉴定费5000元，合计35276元。被告以倒塌的院墙不属于被告的施工范围，与被告无关，且原告的起诉已经超过诉讼时效为由提出抗辩。对原告自行委托威海**鉴定所出具的鉴定意见，被告认为鉴定时没有通知被告到现场，系原告单方所做鉴定，对鉴定结果不予认可。

原审法院认定以上事实，有双方当事人的陈述，建筑施工合同、证人证言、鉴定意见，（2012）乳城民初字第1348号民事调解书及卷宗材料等证据在案为证。

一审法院认为

原审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。原告称2008年10月2O日已接收涉案工程，2009年7月13日夜间院墙倒塌，当即打电话找张**书记即证人宋*，证人宋*就打电话找被告。但证人宋*称原告的院墙倒塌后打电话给证人宋*要求被告来修，当时是证人宋*介绍被告给原告施工，其不清楚院墙倒塌的原因。原告主张其多次找过被告，包括2012年正月在路上碰见被告，找被告要求修院墙，被告当时答复说不要紧，被告有瓦匠，等院墙坍塌的大一点再修，原告还多次找过证人宋*，宋*也找过被告。被告对此予以否认，主张原告一次也没找过被告。原告没有提供充分证据证实其主张。在（2012）乳城民初字第1348号案件中原告于2012年11月1日第一次庭审中提出反诉，但未按要求提交书面反诉状及预交反诉案件受理费，原审法院未予受理。现原告于2013年1月11日提起诉讼，已超过诉讼时效，依法丧失了胜诉权。故依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百三十五条之规定，判决：驳回原告刘**要求被告高**赔偿经济损失35276元的诉讼请求。案件受理费682元，由原告刘**负担。

上诉人诉称

上诉人刘**不服原审法院判决，向本院提起上诉称，被上诉人不具备建筑工程施工资质，但承揽了上诉人的厂房、院墙工程，2009年7月13日厂房南面院墙倒塌26米并多处倾斜、断裂，理应赔偿上诉人的损失。证人宋*、刘**原审中出庭证实相关事实，上诉人亦多次找被上诉人前来维修，后于另案中亦提出反诉，向被上诉人主张了权利，上诉人的诉请并未超出诉讼时效。综上，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人高**答辩称，倒塌的院墙并非被上诉人所建，被上诉人不应承担赔偿责任。厂房工程交付上诉人后，上诉人亦未找过被上诉人，上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效。请求驳回上诉，维持原判。

案经二审审理查明，上诉人提供证人宋*、刘*、孙*到庭作证。证人宋*证实案涉围墙系被上诉人建设，倒塌后其多次找被上诉人要求维修，被上诉人答应维修却并未维修；并证实案涉围墙的建筑材料是上诉人提供，对于其倒塌原因证人宋*不清楚。证人刘*证实看到上诉人因维修围墙的事情找过被上诉人，但对围墙倒塌的原因不清楚。证人孙*证实看到上诉人因维修围墙的事情找过被上诉人。经质证，上诉人认为证人宋*主张案涉围墙的建筑材料由其提供与事实不符，被上诉人对上述证人证言的真实性均不予认可。

本院查明

本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，双方当事人争议的焦点为：1、案涉厂房围墙是否由被上诉人建设；2、上诉人的诉讼请求是否超过了诉讼时效。

关于案涉厂房围墙是否由被上诉人建设的问题，虽然双方当事人在合同中约定了“围墙及道路按实际面积计算”，但上诉人在另案中认可围墙不在合同约定的工程范围内，是其和被上诉人单独协商由被上诉人施工并给付被上诉人工程2万元，本案二审诉讼中，上诉人又主张给付被上诉人的工程款为4万余元，被上诉人否认对围墙进行了施工并主张未收到围墙的工程款，上诉人对其主张亦未提交证据证实。证人宋*的证言与事实不符，证人刘*、孙*的证言亦不能证实案涉围墙系被上诉人建设，故对该三位证人的证言，本院不予采纳。根据另案查明的事实，双方当事人在结算厂房工程款时仅对厂房及住宅的工程款进行计算，未将案涉围墙的工程款包括在内，被上诉人在另案中向上诉人主张的工程款范围内亦并不包括案涉围墙的工程款。故上诉人对其关于案涉围墙由被上诉人施工并已实际给付被上诉人工程款的主张，未提供充分证据证实，应就其举证不能承担不利的法律后果，本院对该主张不予采纳。

退一步讲，假使双方当事人客观存在案涉围墙的建设工程施工合同关系，被上诉人应承担案涉围墙的维修责任，但上诉人未提交证据证实其已向被上诉人支付案涉围墙的工程款。则被上诉人在本案中否认存在案涉围墙的建设工程施工合同关系的主张亦使其丧失了在将案涉围墙维修完毕后的相应工程款请求权，而根据本案案情及上诉人的主张看，案涉围墙的工程款与倒塌后的维修费用基本相当，上诉人并不会因此遭受损失。如上诉人嗣后有证据证实其已经向被上诉人实际支付了案涉围墙的工程款，则可依不当得利制度要求被上诉人予以返还。

综上，上诉人诉请由被上诉人承担案涉围墙倒塌后维修费的赔偿责任，证据不足，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费682元，由上诉人刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十日