河南安通**洛龙分公司与洛阳市**有限公司、洛阳广**限公司、杜某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告河南安通**洛龙分公司（以下简称安通电子）与被告洛**业有限公司（以下简称美好家园）、第三人洛阳广**限公司、第三人杜某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年12月29日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员高**担任审判长并主审，审判员杨**、审判员赵**参加评议，分别于2009年3月27日、2009年11月12日两次公开开庭审理了本案。并于2010年7月30日作出（2009）西*初字第1797号民事判决，宣判后，原告河南安通**洛龙分公司、被告洛**业有限公司和第三人杜某某均不服，提出上诉，洛阳**民法院于2011年7月18日作出（2011）洛*终字第969号民事裁定，撤销原判、发回重审。2011年10月14日本院受理后，依法组成合议庭，由审判员朱**担任审判长并主审、审判员李**、审判员王**参加评议，于2011年12月16日公开开庭审理了本案，之后另行组成合议庭，于2015年6月24日公开开庭审理了本案。原告河南安通**洛龙分公司法定代表人梅某某、委托代理人贾某某，被告洛**业有限公司法定代表人任某某、委托代理人闫建国，第三人杜某某及其委托代理人张备战到庭参加诉讼。第三人洛阳广**限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原告河南安**限公司洛龙分公司诉称：2006年8月，原告与被告美好家园签订了洛阳市纱厂西路美城1#、2#楼消防工程施工合同书，合同约定由原告负责被告建设开发的美城1#、2#楼约4500㎡消防工程施工图范围内的自动报警系统、自动喷淋系统、消防栓系统、防排烟系统的线路、管路铺设、设备安装、调试及施工期限、付款方式、逾期付款的违约责任等相关内容。原告依约完成了施工工程内容，并经消防验收合格，被告除支付部分工程款项后，尚欠工程款41.5万元，请求法院判令被告支付拖欠原告工程款41.5万元及支付违约金6万元，并承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

被告洛**业有限公司辩称：原告所诉拖欠工程款41.5万元一事不存在，原告代理人杜某某2006年8月13日与被告签订消防工程施工合同书后，没有如期如约完成合同确定的义务，但就在这种情况下，被告从2006年8月26日到2007年12月共向原告支付工程款748845元，比原告所诉求的标的超付388845元，因此被告不欠原告工程款，而且原审鉴定结论错误，要求重新进行鉴定，请法院查明事实，依法驳回原告的诉求。

第三人洛阳广**限公司未答辩。

第三人杜某某辩称：原告将其本人列为第三人参加诉讼不当。从原、被告双方签订的施工合同中，其为原告代表身份所实施的职务代理行为，原告从其手中取走工程款9.5万元。原告诉状中提及的另一第三人洛阳广**限公司通过被告向其支付的问题，与本案消防工程施工合同无任何关系。原告应向被告主张合同权利，请法庭公正处理。

一审法院查明

经审理查明：2006年8月12日，原告河南安通**洛阳分公司与被告洛**业有限公司经过双方协商，签订了一份位于洛阳市纱厂西路美城1#、2#楼的消防工程施工合同书。合同约定，原告负责被告建设开发的美城1#、2#楼约4500㎡消防工程施工图范围内的自动报警系统、自动喷淋系统、消防栓系统、防排烟系统的线路、管路铺设、设备安装、调试、开通以及相关消防工程施工技术资料的收集、整理，并配合被告进行检测、验收等全部工作内容。承包方式，本工程原告承包方式为包清工，所有施工图范围内的自动报警系统、自动喷淋系统、消防栓系统、防排烟系统的安装费、调试费，按照河**设厅1997年颁发的《河南省安装工程单位估价表》计算，工程总造价u003d定额直接费＋（定额人工费＋1.45元／天＊总工日）＊75%。所有设备及主材料均由被告采购。工期要求，原告保证2006年11月30日完成全部安装任务，2006年12月30日前验收完毕并取得合格证书，如原告不能按期开工或中途停工、窝工，由此造成工期拖延的，每拖延一天罚原告现金100元，如被告或其他单位及不可抗力造成工期拖延的工期应相应顺延。工程结算标准及付款办法，合同签订后原、被告双方预算认可后，被告按预算向原告支付工程预算额的10%，消防水电系统均安装完毕后，被告再向原告支付工程预算款的30%，系统调试开通，被告将全套竣工资料交被告并经验收合格后，被告向原告支付至工程额95%，其余5%作为质量保证金，自原告提交竣工资料之日起满一年，无工程质量问题，两周内由被告一次付清。签证部分在工程验收合格后五个月内由被告决算终结并向原告支付完毕等内容（详见消防工程合同）。原告代表为杜某某，并加盖双方印章。合同签订后，原告于2006年11月7日正式进入工地，2007年5月19日完工，2007年7月6日洛阳市公安消防支队出具对原告的消防工程验收合格的意见。后原告向被告提交了所施工安装的美城1#、2#楼的消防工程决算书及消防工程预算外签证按定单396515＋79953.66元共计476468.66元，被告没有签字认可，双方发生争执，原告诉至本院。

同时查明：第三人杜某某共在被告处领取消防工程款和其他水、电、暖等两项工程款共计904145元。有杜某某签字，现被告方认为杜某某所施工的水、电、暖工程决算为511045元，扣除后消防工程款为393100元，杜某某已向原告支付消防工程款100000元。

本案在原审审理过程中，原告申请对纱厂西路美城1#、2#楼的消防工程工程量进行司法鉴定，本院依据原告的申请委托河南九都资产评估司法鉴定所，做出工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：经计算，委托鉴定事项的鉴定结果如下：（一）位于洛阳市西工区纱厂西路的美城1#、2#楼消防安装工程总造价为527162.15元，大写（人民币）：伍**柒仟壹佰陆拾贰元壹角伍分。其中：1、有工作联系单，但无现场签证项目的工程造价为1067.54元，大写（人民币）：壹仟零陆拾柒元伍角肆分；2、1#楼变更项目（无变更单，工程量按工程量确认单中的数量确定）造价为6947.94元，大写（人民币）：陆*玖佰肆拾柒元玖角肆分；3、2#楼变更项目（无变更单，工程量按工程量确认单中的数量确定）造价为7103.68元，大写（人民币）：柒仟壹佰零叁元陆角捌分；4、河南安通**洛阳分公司和杜某某有争议的桥架安装工程造价为17261.24元，大写（人民币）：壹万柒仟贰佰陆拾壹元贰角肆分。（二）杜某某所施工的消防安全工程总造价为154603.52元，大写（人民币）：壹拾伍万肆仟陆佰零叁元伍角贰分。其中：（1）定额直接费为117070.11元，大写（人民币）：壹拾壹万柒仟零柒拾元壹角壹分；（2）综合取费为37533.41元，大写（人民币）：叁万柒仟伍**拾叁元肆角壹分。后原、被告双方对鉴定结论有异议，洛阳九都资产评估司法鉴定所对原、被告双方都做了异议答复说明，详见异议答复。通过司法鉴定，原告所施工的消防工程款额为527163.15元，杜某某所施工的消防工程款额为154603.52元。重审时，本院依法委托洛阳敬**有限公司对本案重新进行鉴定，2015年5月21日洛阳敬**有限公司以鉴定材料不完整、不充分，将该鉴定退回本院。

另查明：河南安**限公司洛阳分公司更名为河南安**限公司洛龙分公司。

本院认为

本院认为：安通电子与美好家园于2006年8月13日签订的洛阳美**限公司美城1#、2#楼消防工程合同，系当事人真实意思表示，依法确认有效。本案原审过程中，依据原告的申请，本院委托有关部门，依据原、被告双方的合同及杜某某施工的部分，消防施工图、竣工图、有关资料现场勘察等进行计算及鉴定，对司法鉴定意见书的结论，原、被告都提出异议，鉴定部门针对异议部分又作出答复，原审结合案件具体情况，对鉴定结论予以采纳，本次重审期间，被告美好家园申请重新鉴定，但因材料欠缺，被鉴定机构退回，鉴于重新鉴定未果，故仍依据原审鉴定结论。对被告主张本案的司法鉴定结论款额中没有扣除被告提供的辅材及机械费用等款项，因被告未向法庭提供有力的证据，因此，被告就扣除辅材及机械费用可另行诉讼，本案不再处理。原、被告合同履行过程中，原告委托杜某某共同对被告的消防工程进行施工，消防工程完工后，原告提供有关消防资质和施工手续，协助被告顺利完成美城1#、2#楼的消防验收合格手续。付款方面，被告理应知道原告和杜某某是两个不同性质的施工单位，同时杜某某与洛阳市**有限公司存在其他水、电、暖方面的施工合同，洛阳市**有限公司应付杜某某的工程款是美好家园受洛阳市**有限公司的委托支付给杜某某的工程款额。在原审与重审的庭审过程中，从被告向法院提供的杜某某取款账单的记录显示，没有记载向原告支付消防工程款，该账单的记录只能说明杜某某取款的金额，付款责任在被告方。对第三人杜某某，虽然代表原告与被告签订消防工程合同，但其目的是为了在没有资质的情况下从消防工程中也能承揽部分消防工程，才与原告协商达到其目的，但在领取工程款项方面第三人理应知道，原告与本人带领的水电队性质是不同的，系各自独立的实体。原告方虽然没有授权杜某某领取工程款，但在消防施工过程中杜某某已超越权限，并在被告处领取两项工程款款额为904145元。虽然原审庭审过程中，杜某某只承认在被告处领取消防工程款100000元给了原告方，其他领取款项与本案无关。但杜某某所施工的其他工程早已完工，并未能向法庭举证加之说明其他工程的款额。因从被告中领取款项中表明有消防工程款和其他工程款都包括在内。原告是具有消防资质的单位，却让不具有消防资质的杜某某代表其与被告签订合同并分包部分工程。因而形成杜某某在消防施工过程中，频繁与被告接触联系，领取工程款项造成被动的局面，对造成本案纠纷，被告应负主要责任，原告、杜某某也应承担相应的责任，鉴于第三人杜某某共在被告处领取消防工程款和其他水、电、暖等两项工程款共计904145元，且有杜某某签字，现被告方认为杜某某所施工的水、电、暖工程决算为511045元，扣除后消防工程款为393100元，扣除杜某某已向原告支付消防工程款100000元，杜某某还需向原告支付293100元，被告应承担补充责任。原审司法鉴定，原告所施工的消防工程款额为527163.15元，减去杜某某已向原告支付的100000元和还需向原告支付的293100元，被告还需向原告支付134063.15元及利息。故此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

再审裁判结果

一、被告洛**业有限公司于本判决生效后十日内向原告河南安**限公司洛龙分公司支付消防工程款134063.15元。

二、被告洛**业有限公司于本判决生效后十日内向原告河南安**限公司洛龙分公司支付消防工程款134063.15元的利息（利息按中**银行同期贷款计算，从2009年1月1日起至本判决书生效之日止）。

三、第三人杜某某于本判决生效后十日内向原告河南安**限公司洛龙分公司支付消防工程款293100元。被告洛**业有限公司对杜某某付款承担补充责任。

四、驳回原告河南安**限公司洛龙分公司的其他诉讼请求。

如果被告洛**业有限公司和第三人杜某某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费7600元，由原告承担1600元，被告承担6000元。（被告承担费用已由原告预付款垫付，待执行时由被告向原告一并清结）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二〇一五年七月二十一日