原告赵**诉被告南阳**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告赵**诉被告南阳**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于二〇一二年十一月三十日作出（2012）南民商初字第50号民事判决，盛**司不服提起上诉，河南**民法院裁定将本案发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。原告赵**及其委托代理人王**，被告盛华建筑公司的法定代表人唐**、委托代理人温**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告赵**诉称：2002年2月24日，盛**公司与卧龙区供销社轧花厂签订1＃楼和综合楼《建设工程施工合同》，并通过其下属的一分公司把1＃楼和综合楼土建工程承包给了赵**。赵**成为实际施工人。赵**经过垫资施工，1＃楼于2005年5月16日验收合格，综合楼建到五层时因盛**公司拖欠工程款停建，综合楼五层整体2004年2月10日验收合格并交付投入使用。随后盛**公司又将五层以上楼层发包给赵**承包继续施工，并于2007年5月29日工程整体验收合格。2012年4月6日盛**公司给赵**做出了其审核认可的最终土建工程决算价：1＃楼总决算价4050739元，综合楼总决算价11324995.16元，合计两栋楼总造价为15375734.16。目前盛**公司已经支付给赵**1＃楼工程款3737842.22元，已支付给赵**综合楼土建工程款5356801.07元，合计共支付给赵**工程款9094643.29万元。再扣除1＃楼应缴税金133156.31元和综合楼应缴税金372225.75元，合计505382.06元。现盛**公司仍拖欠赵**土建承包工程款5775708.81元，由于盛**公司一分公司不具备法人资格，支付工程款的责任应当由盛**公司承担，并支付1＃楼自2005年5月16日验收合格至今的拖欠工程款的利息及自综合楼五层整体2004年2月10日验收合格至今的拖欠工程款的利息，利息按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。

2004年3月24日赵**向盛**公司交纳1＃楼押金12万元，约定在竣工后退回，但盛**公司至今也没有退还，现要求盛**公司退还押金12万元，并自2005年5月17日起支付利息，利率按同期银行利率。

因被告盛**司申请追加侨**司作为被告参加诉讼，本院向原告赵**释明后，原告提出补充诉请，要求被告侨**司在欠付盛**司工程款范围内承担连带责任。后又因被告盛**司与被告侨**司之间拖欠工程款的纠纷，已经两次诉讼，前一次诉讼的调解书已失去执行效力，后一起诉讼盛**司被驳回起诉，因此提出，放弃要求侨**司承担连带责任的诉讼请求。

被告辩称

被告盛**司答辩称：赵**与盛**司之间是内部管理关系，双方不是平等主体间的民事关系，盛**司向赵**支付工程款的前提是建设单位已经向盛**司支付了相应的工程款，盛**司多次代赵**向建设单位追要工程款，因为赵**施工存在质量问题，致使工程款无法追要，盛**司代赵**承担了数百万元的损失赔偿责任，该损失应由赵**承担，所以赵**无权再要求盛**司支付所谓的工程款。赵**起诉要求盛**司返还押金12万元及利息的请求不能成立。这些款项系公司与分公司之间的往来，与赵**无关。

被告侨**司答辩称：作为发包人的侨**司已不欠盛**司任何工程款。2004年6月，盛**司以拖欠工程款为由起诉侨**司，双方达成调解协议，并已由（2004）南*一初字第8号民事调解书确认，在调解书约定的时间内，盛**司未对存在质量问题的工程进行加固，也未完成工程决算价确认，未支付侨**司200万元赔偿款，后盛**司再次起诉侨**司被驳回起诉，因此在本案中，侨**司参加诉讼只具有帮助查明案件事实的作用，没有承担支付工程款的责任。

本院查明

经审理查明：

2002年2月24日，南阳市**轧花厂作为发包人与承包人盛华建筑公司签订了两份《建设工程施工合同》，合同编号分别为NO：2002-103、NO2002-113。

编号为NO2002-103的合同主要内容为：一、工程概况，工程名称：南阳市**轧花厂综合楼；工程地点：卧龙路南侧；工程内容：主体工程、装饰工程、水电安装。二、承包范围：综合楼一幢。三、合同工期，开工日期：2002年2月26日；竣工日期2004年8月20日。四、质量标准：优良。五、合同价款14462954.53元。

该合同第三部分专用条款主要内容为：……二、双方一般权利和义务：……5、工程师：监理单位委派的工程师姓名祁*；发包人派驻的工程师马**；项目经理赵**；……六、合同价款与支付：本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：依实调整……工程款支付进度：每月30日按当月完成工程量进行付款……。

编号为NO2002-113的合同主要内容为：一、工程概况，工程名称：南阳**供销社轧花厂4＃、5＃、6＃、7＃、8＃、9＃、10＃商住楼；工程地点：卧龙路南侧；工程内容：主体工程、装饰工程、水电安装。二、承包范围：4＃、5＃、6＃、7＃、8＃、9＃、10＃商住楼。三、合同工期，开工日期：2002年9月26日；竣工日期2004年10月10日。四、质量标准：优良。五、合同价款189008000元。

该合同第三部分专用条款主要内容为：……二、双方一般权利和义务：……5、工程师：监理单位委派的工程师姓名祁*；发包人派驻的工程师马**；项目经理赵**；……六、合同价款与支付：本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：依实决算……工程款支付进度：每月30日按当月完成工程量进行付款……

合同签订后，盛**公司将该工程交由盛**公司一分公司承建，盛**公司一分公司又将该工程中南阳市**轧花厂4＃商住楼（因该小区共规划建设10栋楼，1至3#楼在本案工程之前已经建成，所以其余七栋楼合同编号为4#至10#，在实际施工过程中南阳市**轧花厂将其编号变更为1#至7#，合同中约定的4#楼双方在施工及验收、决算过程中均标注为1#楼，故以下称为1#楼）、综合楼分包给赵**承建，但双方并未签订书面承包合同。

赵**承包该工程后开始垫资施工。其中1#楼于2003年11月28日开工，2005年5月16日经竣工验收，结论为合格。南阳市建设工程竣工验收备案管理办公室于2005年6月30日为盛**公司发放了1#楼竣工验收备案证书。综合楼工程于2002年8月22日开工，2002年10月11日通过地基验槽，2003年4月24日地基与基础验收合格，2003年6月22日主体一、二层验收合格。2003年7月1日，因工程款不能到位，盛**公司申请停工。2003年9月1日经协商后该工程复工。赵**实际施工完成了综合楼地下室及一至五层。2003年11月25日综合楼主体三至五层验收合格。后综合楼五层以上工程系由其他人施工完成，但由原设计地上十一层建设为地上十二层。该综合楼工程整体于2007年6月30日验收合格。

2003年2月18日，卧龙**轧花厂、南阳市**发有限公司、南阳市**有限公司签订协议，约定卧龙**轧花厂合作建房工程建设中的全部权利义务由南阳市**有限公司承担。盛**公司对此予以认可。

2004年6月22日，盛**司以侨**司拖欠工程款为由起诉侨**司，2006年1月12日，双方达成调解协议，调解协议对工程质量问题、修复加固问题、赔偿问题、工程款确认问题、支付问题、违反协议赔偿问题等做出了确定，并由本院（2004）南*一初字第8号民事调解书确认。但双方并未履行该调解协议，也未申请法院强制执行。后盛**司以侨**司未及时支付工程款应承担违约金为由再次起诉侨**司，被本院以起诉系同一法律事实和诉请为由驳回起诉。上述两起诉讼赵**均未以任何形式参与。

2012年4月6日，经赵**与盛**公司决算，1#楼工程造价为4050739元，应缴税金133156.31元，综合楼部分工程造价为11324995.16元，应缴税金372225.75元。

本次重审中，经盛**司提出申请，本院委托南阳金**有限公司对本案涉及的工程造价进行司法鉴定。2015年9月11日，该鉴定机构出具宛金桥鉴报字（2015）106号鉴定报告，结算造价为：1#楼4063231.12元，税金133566.94元，综合楼基础至五层9712555.32元，税金319272.08元。

赵**认可盛华建筑公司已经支付其1＃楼工程款3737842.22元，综合楼工程款5356801.07元。本次审理中，赵**又认可了盛**司另支付的三笔款项共计38733.35元。

本院认为

本院认为：

盛**公司与卧龙**轧花厂签订《建设工程施工合同》承包本案涉及的工程之后，将工程交由其一分公司承建，盛**公司一分公司又将该工程中的1#楼、综合楼工程土建部分承包给赵**进行施工，该两份《建设工程施工合同》也确定项目经理为赵**，且赵**个人实际垫资组织完成了相关工程，因此赵**应为本案工程的实际施工人。

赵**个人不具备施工资质，其与盛**公司一分公司之间的口头协商应属无效合同，但赵**所分包的工程已完成施工，且其个人组织施工的部分工程以及整体工程均已验收合格，故赵**要求盛**公司支付相应的工程价款的请求应予支持。

关于盛**公司主张赵**与盛**司之间是内部管理关系，双方不是平等主体间民事关系的问题，虽然盛**司举出了关于1#楼的内部施工承包合同和补充协议，但上述协议无签订日期，协议中标明的签订者甲方西郊分公司与本案事实不符，盛**公司一分公司曾出具书面证明，证明当时双方并未签订书面合同，而且，盛**司的该主张与本案工程实际施工过程是由赵**个人垫资并组织完成的基本事实不符，故盛**司该主张不能成立。

关于盛**司主张赵**施工存在质量问题，一分公司出巨资进行维修加固，盛**司代赵**承担了数百万元的损失赔偿责任，导致工程款无法追要，故该损失应由赵**承担的主张，首先，赵**施工的工程在各阶段都经验收合格；其次，盛**司举出的其与郑州长**限公司签订的综合楼加固施工合同，其工程总价仅为18万元，且未举证证明该合同进行了实际履行；第三，盛**司也未举证证明为综合楼工程维修加固实际支付了其它费用；第四，在盛**司起诉侨**司追要工程款的诉讼中，无论鉴定、调解，作为实际施工人的赵**都未参与，对赵**不发生效力，故盛**司的该主张也不能成立。

关于盛**司欠赵**工程款的数额问题，赵**主张应当以其与盛**司双方决算的造价为依据，虽然该决算是赵**与盛**司双方共同作出，但很显然，双方该决算是为了向侨**司追要工程款，不能真实反映造价决算的实际；虽然赵**与盛**司均对本案工程造价的司法鉴定意见提出异议，但双方并未提出补充鉴定、重新鉴定申请，也未举证证明司法鉴定意见存在错误，故本院认为应当以司法鉴定意见为造价决算依据。

依据司法鉴定意见，赵**施工工程总造价为13775786.44元（其中1#楼工程造价为4063231.12元，综合楼基础至五层9712555.32元），扣除1＃楼应缴税金133566.94元，综合楼应缴税金319272.08元，1＃楼已付款3737842.22元，综合楼已付款5356801.07元，盛**司另支付的三笔款项38733.35元，盛**公司仍欠赵**工程款4189570.58元。

关于拖欠工程款的利息计算问题，虽然本院并未采信赵**与盛**司双方共同作出的决算造价，但双方决算之日即应是盛**司支付赵**工程款之日，因盛**司未及时支付，故应自双方决算之日次日（2012年4月7日）起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算利息至款付清之日止。

关于赵**主张盛**司退还其押金12万元的诉讼请求，因赵**未能提供充分证据证明盛**司向其本人收了押金，故对其该请求不予支持。

综上，盛**司将其承包的相应工程通过其一分公司分包给赵**，赵**作为实际施工人垫资组织完成了相应的施工，盛**司理应支付拖欠的工程款给赵**。赵**放弃对侨**司的追偿，理由正当，应予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、七十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、本判决生效后三十日内，被告南阳**有限公司支付原告赵**工程款人民币4189570.58元，并支付自2012年4月7日起至该款付清之日止按照中**银行发布的同期同类贷款利率计付的利息。

二、驳回原告赵**的其他诉讼请求。

一审案件受理费53100元，南阳**有限公司负担38518元，赵**负担14582元。

如不服本判决，可自接到本判决书之次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年十月十日