河**公司与邓**和公司、徐**、王**、徐**、万**为建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

原告河**程有限公司（以下简称河**公司）与被告邓**泰和房地**限公司（以下简称邓**和公司）、徐**、王**、徐**、万**为建设工程施工合同纠纷一案，河**公司于2013年8月13日向本院提起诉讼。本院于2013年8月14日受理本案，并依法组成合议庭，于2014年3月3日、2015年7月20日公开开庭审理了本案。河**公司的委托代理人张**、韩**，邓**和公司、徐**、万**的委托代理人田**，王**的委托代理人孙**，徐**及其委托代理人马**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

河**公司诉称：2009年6月26日和2009年9月9日，河**公司（乙方）与邓**和公司（甲方）签订了“邓州市和谐大厦”《建设工程施工协议》及《建设工程施工合同》。但该项工程实际另以徐**、王**、徐**三人以合伙形式加入（有三人的合伙协议为证）。两合同约定的内容为：一、工程地址：邓州市东一环和团结路交叉口西北角；工程内容：1栋33层（地下1层、地上32层）高层商住楼、商铺及裙楼。总建筑面积约为2.5万平方；二、承包范围及工程造价：以施工图纸内容及增减项目为准，按河南**定额站发布的同期相应材料、人工信息指导价格进行以实结算、税前让利8%；四、工程结算：定额按（2008年河南省建设工程工程量清单综合单价］执行；七、本工程所用钢材、水泥、砂、石料由甲方统一采购供应；八、甲方供材料，参与取费不让利。同时约定了工程质量及工期、工程付款及工程决算办法等项内容。河**公司施工期间，依照施工进度邓**和公司仅拨付7353800元的工程款。工程竣工后河**公司将工程交付给邓**和公司，并于2012年10月10日向邓**和公司提交竣工验收申请报告，但邓**和公司为了拖延支付工程款，拒不进行竣工验收。并且在河**公司施工期间邓**和公司已经开始售房且房屋交付后一部分购房户巳经入住，商铺也已开业。此后河**公司曾多次要求邓**和公司进行工程结算，但邓**和公司总以种种理由推拖，该项工程经河**公司初步核算工程造价14367050.25元，减去邓**和公司已支付的7353800元，下欠7013250.25元工程款河**公司至今追要无果。该项工程虽然是邓**和公司开发项目，但实际履行中另有合伙人徐**、王**、徐**加入，该三人既是工程权利的享有者，同时也是工程义务的承担者，且在实际履行中徐**聘任其儿子万**为邓**和公司总经理，二人恶意串通将与工程有关的巨额资金私自转入万**的私人帐户后分批转移，其行为严重损害了债权人的合法权益，因此河**公司起诉要求邓**和公司、徐**、王**、徐**、万**连带承担付款责任不但有事实根据，而且于法有据，为维护河**公司的合法权益，依据《民诉法》、《合同法》及其他相关法律规定，河**公司特向法院提起诉讼，请求公正处理为盼。故请求：邓**和公司、徐**、王**、徐**、万**支付拖欠的工程款7013250.25元且互负连带责任，诉讼费用由对方负担。诉讼中河**公司申请变更诉讼请求为：1、邓**和公司支付拖欠的工程款7013250.25元，徐**、万**对上述欠款在其转移资产的范围内承担连带责任，王**、徐**承担连带责任；2、请求邓**和公司、徐**、王**、徐**、万**自2012年10月10日起按照合同约定日千分之三的违约金进行赔偿；3、判令邓**和公司、徐**、王**、徐**、万**自2012年10月10日起支付拖欠工程款利息至款付清之日止。

被告辩称

邓**和公司辩称：一、邓**和公司不欠河**公司工程款，反而邓**和公司多付工程款近百万元。2009年7月6日，双方签订《工程施工协议》，2009年9月9日双方签订《建设工程施工合同》，合同约定工程由河**公司施工，但主材均由邓**和公司提供，并且除主体外，其余工程均摘项，比如消防工程、外墙保温工程、防水工程、电梯安装、护栏安装等。也就是说河**公司承包的工程就是主体工程的劳务工程。但是河**公司连主体工程都没有完全施工完毕即退场，邓**和公司以及监理多次通知河**公司无果，邓**和公司只好于20l1年4月21日通知解除了双方的合同关系，河**公司未进一步施工，根据测算，邓**和公司工程款为630万元，实际支付7353800元，邓**和公司不欠河**公司工程款，反而多付了工程款。但是由于邓州市公安局以公司高管虚开发票为名，将公司全部档案资料予以查封扣押，邓**和公司至今无法向河**公司追索。二、河**公司诉称2012年lO月10日提交竣工验收报告，邓**和公司迟迟不予验收不符合事实。河**公司2011年春节后就停止施工，迟迟不组织施工，邓**和公司以及监理人员自2011年2月底开始多次电话通知以及书面通知河**公司均无果，无奈邓**和公司只好书面通知解除了同河**公司工程承包合同，另行组织施工，何来到2012年lO月lO日申请竣工验收一说。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；当事人可以解除合同。”第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。河**公司至今对解除合同没有向法院提出异议。对于竣工问题事实是房屋竣工后，由于该工程在邓**建委通过招标由河**公司组织施工，名义上竣工应当以河**公司名义进行，邓**和公司就要求河**公司出具竣工报告提交政府，但河**公司勒索巨额资金，该工程至今无法验收。房产证至今无法办理，给业主和邓**和公司造成不便和损失。综上所述，河**公司起诉缺乏事实和根据，也虚构事实，多报工程款，系典型的虚假诉讼，敬请依法驳回其诉讼请求。对于邓**和公司多付之工程款，待邓**和公司取回档案资料后另行处理。

徐**辩称：一、河**公司起诉徐**纯属恶意诉讼。根据河**公司起诉，双方产生的纠纷就是工程施工合同纠纷，工程发包方是邓**和公司，承包方是河**公司，徐**是邓**和公司的法定代表人，签订合同，徐**是职务行为。《民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”起诉徐**错误。二、河**公司要求徐**对拖欠工程款同王**、徐**、万建武承担连带责任更是没有法律依据。徐**同王**、徐**曾经合作是事实，但是这是公司内部事务，同河**公司没有任何法律关系，何况该合作是发生在《建设工程合同》签订以前，再者，王**及徐**在和谐大厦建设之前就已经先后解除了合作关系，同人家没有任何关系。该工程权利是邓**和公司，不是个人，也不是什么工程义务承担者。对于万建武，其只是公司副经理，河**公司利用恶意串通、挪用单位资金纯属恶意诽谤。要求承担连带责任更是歪曲法律适用。综上所述，河**公司起诉缺乏事实根据和法律依据，请依法驳回其对徐**之起诉。

河**公司为支持其诉请，向法院提交了如下证据：第一组：1、公函，2、委托书，3、起诉状，4、执照，5、法人身份证明，6、机构代码，7、法人代表身份证。第二组：1、建筑工程合同与变更一套，2、建筑工程预算书一套，3、工程竣工验收申请报告一份，4、已付工程款的情况说明。第三组：1、聘用书，2、（1）内部协议书，证明房地产开发的合伙人之间订立协议的情况，（2）补充协议，该证据来源系合伙人在邓**院起诉合伙纠纷一案的案件材料，3、（1）邓**和公司银行账户及万**的银行账户，（2）邓**和公司银行卡及账户核对情况汇总，证明万**擅自转移资产的情况，（3）财务移交手续表。第四组：质量验收记录，结构主体工程验收合格报告，验收申请。证明主体工程2012年6月16日已完成，邓**和公司分包出去的工程没干完。第五组：1、工程造价报告鉴定结论第九项十万元混凝土有票据收据，说明当时河**公司就出这一笔钱；2、砖款12000元有收据和证人证言，这是鉴定结论第九项第四项上；3、付款单；4、土方费用；5、粉煤灰；6、正负零以下用外加剂收条；7、检测费收据7750元。第六组：（2011）邓**二初字第25号判决。第七组：工程施工合同不是一次性成就，一次是招标时签的合同，另一次是后来签的，应当以工商部门备案的合同为准。第八组：张**、夏**、桂**等证人证言。

邓**和公司、徐**、万**对河**公司的证据质证意见为：第一组：没有异议，第二组：2-1对真实性没有异议，但施工合同已经解除，河**公司未将工程施工完毕，2-2对真实性有异议，该预算书为全部工程，而河**公司仅仅施工为主体劳务部分，主材均是邓**和公司提供，不能计入，其他工程均由他人分包，不应计入。2-3对真实性有异议，系河**公司单方制作并未向邓**和公司提交，该工程不是河**公司全部施工，其仅为主体施工（劳务），该工程项目经理也不是张*，技术员迟迟未到位。2-4对真实性有异议，系河**公司单方制作，但数额基本属实，不够准确，我们向法院直接付一部分。第三组：3-1真实性没有异议，但能证明万**系职务行为，3-2真实性没有异议，但该协议早已解除，同本案无关，3-3-1、3-3-2无法质证，对个人账户来源需查明，同本案无关。3-3-3无法质证，同本案无关。第四至八组：邓州市和谐大厦完工日期应以验收报告载明的日期，十万元领料单是白条无公章，合同约定施工材料由邓**和公司提供，没有邓**和公司认可情况下河**公司不可能支付10万元，邓**和公司支付所有混凝土钱，砖、外加剂、粉灰、混凝土、检测费、土方钱都是邓**和公司支付的。判决书真实性无异议，但未生效，不能作为证据使用，让利应当是8%。王**、徐**质证意见为：结构主体报告无异议，邓**和公司现场有材料员，施工材料进场应有材料员签字，检测费户头不对，发票名称不全，内部协议属实，判决未生效，备案合同应当在建设管理部门备案。

邓**和公司为支持其抗辩理由，向法庭提交如下证据：第一组：1、建设工程施工合同、建设工程施工协议。2、消防施工安装工程合同书。3、室内涂料施工合同。4、邓州市和谐大厦10kV配电室电气设备安装施工协议书。5、河南省**造有限公司承揽合同。6、木质防火门购销合同。7、工矿产品购销合同。8、邓州市和谐大厦分包工程合同书。9、塑钢封阳台、塑钢窗制作安装合同。10、飘窗不锈钢护栏制作安装合同。1l、阳台不锈钢护栏制作安装合同。12、采光井不锈钢护栏制作安装合同。13、楼梯不锈钢护拦制作安装合同。14、钢化玻璃整体橱窗制作安装合同。15、采光井顶棚制作安装合同。16、自行车坡道顶棚制作安装合同。17、门窗制作安装合同。18、防水承包协议书。19、供水机合同。20、分项工程小**施工承包书。21、住宅小区管道液化气供应安装合同书。22、外墙保温外墙涂料施工承包合同。23、罚款单。24、扣押物品清单。25、终止合同决定。26、工程预算书。第二组：1、建设工程施工合同。证明方向：（l）证明该《建设工程施工合同》系河南**分公司与郑州**限公司及邓**和公司签订。（2）根据该合同的第一条“工程概况”之“工程内容’及第二条“工程承包范围”之“承包范围”条款的约定，“承包范围”为“施工图纸范围及发包方要求的变更部分”。该合同第五条“合同价款”之约定，以施工图纸范围内容及施工过程中变更部分计价，以实结算，证明邓**和公司分包工程并无不妥。（3）根据合同第三条“开工日期”、“合同工程”之“竣工日期”及“合同工期总日历天数”条款的约定，邓州市和谐大厦工程工期为国家定额工期提前10％，合同工期自土方开挖日期始，总日历天数为700天。证明：合同约定工期为自土方开挖日期始，工期总日历天数为700天。2、建设工程施工协议，证明方向：（1）证明该《建设工程施工协议》系河南**分公司与邓**和公司签订。（2）根据该协议第十三条约定，即上述条款作为《建设工程施工合同》的组成部分，和《建设工程施工合同》具有同等法律效力。《建设工程施工协议》及《建设工程施工合同》有关承包方式、工程范围、工期、工程价款等均为事实情况。（3）根据该《协议》第二条“承包范围及工程造价”关于“承包范围”及“工程造价”约定，承包范围为“施工图纸范围内容”及施工过程中甲方要求的变更增减部分；工程造价“据实结算，在此基础乙方自愿按工程造价税前让利8％”，证明工程结算以及邓**和公司分包工程并无不妥。（4）依据该《协议》第三条证明工程工期为“按照国家定额工期提前10％（以土方开挖日期为正式开工日期）”。（5）依据该《协议》第七条约定，证实工程承包方式为包工不包料。（6）依据该《协议》第十二条“违约责任”约定，证实乙方每拖延工期一天罚款1000元。第三组：建设工程劳务施工合同，证实方向：1、《建设工程劳务施工合同》载明该《合同》系河南**分公司与河南**有限公司（以下简称河**公司）于2009年10月15日签订。2、依据该《合同》第三条、第八条约定，该工程建筑面积共计为24188平方米，证明河南**分公司将工程转包给第三方后的全部工程合同价款为24188平方米319元／平方米u003d7715972（包含外粉）。3、证明**公司将其与邓**和公司签订的《建筑工程施工合同》及《建设工程施工协议》的工程项目整体转包给第三方桂**等。第四组：南阳市工商行政管理局“工商登记查询单”证明河南**分公司不存在。河**公司合同专用章系私刻的公司印章。第五组：1、己生效的邓州市人民法院（2013）邓*初字第079号刑事判决书。证明刑事判决卷内证据已为该生效判决认定。2、2012年5月28日南阳市公安局对桂**的询问笔录，证据来源于（2013）邓*初字第079号案件卷宗材料，证明桂**系挂靠河**公司做劳务，2009年9月桂**以河**公司的名义与河南**分公司签订了“建筑工程劳务施工合同”对邓州市和谐大厦进行劳务大清包；工程整体施工为319元／平方米，邓**和公司系直接以现金方式支付桂**工程款，桂**其在笔录认可至2012年5月28日已支付其640多万元，邓州市和谐大厦主楼即配楼的主体施工、内粉及塔吊、人货梯、机具、模板、脚手架等全部由桂**承担，工程用的模板材料是桂**买的，塔吊、人货梯和脚手架是桂**租的，租赁费是桂**支付的，邓**和公司与桂**系整体结算。3、2012年11月3日南阳市公安局对张**的询问笔录，证据来源于（2013）邓*初字第079号案件卷宗材料，证明工程交给了桂**了，邓**和公司直接给桂**工程款，桂**、李**从邓**和公司领款时要向邓**和公司写白条，随后河南**分公司开收据冲抵以前写的白条。4、邓州市和谐大厦支付工程款明细，证据来源于（2013）邓*初字第079号案件卷宗材料，证明河南**分公司向司法机关提交的工程明细。5、对账凭证，证据来源于（2013）邓*初字第079号案件卷宗，证明桂**认可邓**和公司已付桂**工程款6621877元。第六组：开工报告，证据来源于（2013）邓*初字079号案件卷宗材料，证明2009年9月18日河南**分公司申请工程开工。第七组：南阳**民法院（2014）南民三终字第00169号民事判决书，证明邓州市和谐大厦外墙施工为南阳天**有限公司，邓州市和谐大厦外墙施工面积为13883.13平方米，即便依据上述河南**分公司与桂**约定的合同总价款7715972（包含外粉），扣除外墙（外粉按20元／平方米），则工程总价款为：7715972元-（13883.13平方米20元／平方米）u003d7715972元-277662.60元u003d7438309.40元。第八组：1、领款单，证明鉴定报告所列的争议项3商品混凝土材料费100000元系由邓**和公司支付。2、砂石运输协议书，证明该协议第四项约定邓州市和谐大厦工程土方费用均由邓**和公司支付。即鉴定报告所列的争议项5挖土方20000元系由邓**和公司支付。同时依据河南**分公司与桂**签订的《建设工程劳务施工合同》，挖土方系实际施工人施工。3、借支单，证明鉴定报告所列的争议项8甲供材的检验试验费77500元系由邓**和公司支付。4、邓**和公司与南阳**限公司签订的《水泥供需合同》及收据，证明鉴定报告所列明的争议项9地下室及基础部分水泥材料费301335.95元系由邓**和公司支付。5、借支单，证明相关的税款及罚款系由邓**和公司支付。6、关于证明鉴定报告所列明争议项的争议项4砖材料费12000元、争议项6粉煤灰材料费2387元、争议项7混凝土外加剂材料费60000元，均系由邓**和公司支付，因邓**和公司账册被公安机关查封并由会计师事务所审计，因此，相关票据等邓**和公司因无法接触到账册，因而无法提供，上述证据可由法院调取。

河**公司对上述证据质证意见为：第一组：1、建设工程施工合同、建设工程施工协议，真实性无异议。2、3、4、6、8-18、22真实性无异议，但系邓**和公司擅自摘除的项目，其约定的施工价款对河**公司无约束力，其施工造价已列入鉴定项目，邓**和公司应支付配合费或承担违约责任。5、7不属工程施工的范围，与河**公司起诉的工程款没有关联。19、21不属工程施工的范围，与河**公司起诉的工程款没有关联。20、分项工程小**施工承包书，河**公司不予认可。23、罚款单，没有河**公司的签字，河**公司不予认可。24、扣押物品清单河**公司只是听说，案件事实不清楚。25.终止合同决定河**公司并未接到此通知，决定的内容与客观事实不符，河**公司不予认可。26、工程预算书系邓**和公司单方制作，工程造价已进入鉴定，河**公司不予认可。第二组真实性无异议，邓**和公司擅自把工程包给他人违反规定，工程实际开工日期为2009年9月18日。第三组劳务合同与本案无关，第四组邓**和公司违反合同约定且行为违法。第五、六、七组与案件无关，不认可。第八组鉴定报告的问题，意见以自己所述为准。

徐**向法庭提交如下证据：1、南阳市**师事务所做出的中州（宛）审2013第120号关于邓州市和谐大厦项目房屋转让收益的财务鉴定报告，证实除查封的二楼及五套房产一楼部分房产之外，还有没有出售也没有查封的负一楼的财产之外，邓**和公司收取的邓州市和谐大厦售房款60762442元，这个数字房管局备案书与邓**和公司票据记载的数额，经过多次开庭双方无争议的。这个数字不包括邓**和公司擅自出售查封财产出售房款。2、财务账上劳务工资192万元的证据，签字人李**。李**是河**公司劳务队的负责人，这笔款是否已经计算到已经支付的建筑款之中。

河**公司对徐**提交的证据质证意见为：证据1真实性无异议，要求利息是邓**和公司已经开始利用房子，对建筑物进行使用，恰证明河**公司该主张应当支持。证据2不清楚，不认可，不能证明与河**公司有联系。邓**和公司、徐**、万**认为：证据1卧**法院正在委托重新鉴定，不能作为依据，与本案无关.证据2无异议。

依据河**公司的申请，本院委托河南省**咨询公司对邓州市和谐大厦工程进行造价鉴定，该公司于2015年6月1日作出精诚造价（2015）第131号鉴定报告。河**公司对鉴定报告无异议，邓**和公司、徐**、万**对鉴定报告质证意见为：一、精诚造价（2015）第131号邓州市和谐大厦工程造价鉴定报告的鉴定结果与本案事实不符，鉴定结果与本案无关联性，不适用于本案。1、证据证明邓**和公司与河南建安南阳分公司签订《建设工程施工协议》及《建设工程施工合同》后，河南建安南阳分公司又将合同工程转包给桂**。2、本案中，涉本案的所有工程均为挂靠于河**公司的桂**等作为实际施工人施工建设，河南建安南阳分公司未任何施工，鉴定报告认为施工单位系河南建安南阳分公司是错误的。3、桂**作为邓州市和谐大厦的实际施工人，有关邓州市和谐大厦主体施工中，所有工程均为实际施工人施工，所有非甲方供材均为实际施工人实际承担，所有机械、设备、机具、模板、脚手架全部由实际施工人自行购置、租赁。对其所施工的全部工程的工程款具有明确的计算方法，而工程款总额明确。因此，该鉴定报告的结论对本案并不适用，也毫无意义。4、本案中，相关证据证实，实际施工人的工程款均系实际施工人以现金的方式同邓**和公司结算，因此，本案的工程施工与河南建安南阳分公司无关，工程款结算亦与河南建安南阳分公司无关，河南建安南阳分公司也非工程款的结算支付对象，在实际施工人对工程款的计算依据各方均认可，且工程款总额完全可确定的情况下，该鉴定报告实无必要且与本案毫无关联。二、关于鉴定报告中的分包项目配合费问题。1、依据《河南省2008建筑工程定额总说明》第二十二条规定，施工配合费是指专业分包单位要求总承包单位为其提供的脚手架、垂直运输和水电设施等所发生的费用。数额经双方共同协商，由专业分包单位承担，并可计入专业分包工程造价。2、本案中，相关证据证明和邓州市谐大厦主体工程施工中所有提供的脚手架、垂直运输和水电设施等所有发生的费用，均系由实际施工人承担的，河南建安南阳分公司非实际施工人，未提供任何设施，无权主张配合费，其主张配合费无任何事实及法律依据。3、邓州市和谐大厦主体施工部分在各相关合同中并未对配合费问题予以约定，且配合费依照有关规定亦不应由发包方承担。三、鉴定报告中的甲供材料保管费问题。邓州市和谐大厦主体工程施工中所有甲供材料保管等均系由实际施工人承担的，与河南建安南阳分公司无关，其无权主张该费用，其主张费用无任何事实及法律依据。四、关于鉴定报告所列举的其他争议项：（一）对商品混凝土材料费100000元、砖材料费12000元、粉煤扶材料费2387元、混凝土外加剂材料费60000元、地下室及基础设施部分水泥材料费301335.95元等共五项材料费用的质证意见：1、邓州市和谐大厦主体工程施工中所有材料均为邓**和公司承担，与河**公司无关，河**公司更不会支付上述费用。砂、石、水泥等材料均系泰和公司签订合同，由邓**和公司支付材料款。2、邓州市和谐大厦主体工程的实际施工人非河南建安南阳分公司，河南建安南阳分公司不可能自行承担上述费用。（二）关于对挖土方费用20000元，挖土方系邓**和公司与第三方签订合同，并由邓**和公司支付，与河南建安南阳分公司无关。（三）甲供材的检验试验费77500元，上述费用为邓**和公司支付，非河南建安南阳分公司。五、让利8％的问题。就鉴定报告本身而言，计算时应该按照8％让利。六、关于工期奖罚问题。邓州市和谐大厦主体施工自2009年9月18日开始，约定工期700天，交工日期应为2011年8月17日，但是依据本案诉状，河南建安南阳分公司自认其于2012年10月10日向邓**和公司提交竣工验收申请报告，也就是说，河南建安南阳分公司延误工期419天。按照约定工期每延误一天罚款1000元，即419000元。七、就鉴定报告而言，其存在的问题：（一）关于主体人工费的计算，邓州市和谐大厦的主体施工期间为2009年9月至2011年1月，依据《河南省住房和城乡建设厅、河南**革委员会关于调整河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）人工费单价的通知》规定，自2011年3月1日起，建筑、装饰等人工费单价由原43元／工日，调整到53元／工日。依据该规定，邓州市和谐大厦主体部分施工的人工费应以43元／工日计算。而鉴定报告主体人工单价按46.1元／工日计算是错误的，主体人工费单价应该以43元／工日计算。故鉴定报告在主体人工费项目上多计11.3万元。（二）关于安全文明措施费的计算安全文明措施费计算基数应该按照（2006）82号文执行，且河南建安南阳分公司与邓**和公司所签订的《建设工程施工协议》第四条第2项“工程计价”中亦约定安全文明施工措施费按照豫建设标（2006）82号文执行，鉴定报告对该项目的计算方法系2012年之后开始实行，故该项目中鉴定报告多计算22万元。（三）关于机械停滞费问题。自升式塔式起重机的机械停滞费工程量计算错误，该项多计算400左右台班，故该项目多计算费用15万元左右。徐**、王**质证意见为：1、工程让利如果法院认定双方合同成立是河**公司履行的合同，让利8％应当支持，河**公司在起诉状中认可税前优惠8％，2014年3月3日上午开庭笔录中河**公司认可，河**公司提出不让利理由不成立；2、配合费基数、项目都有问题，4％的配合费与后面出的倍数数字不符，鉴定报告中计算的鉴定费结算书第一页序号10上面计算的3号楼梯款，实际本案无3号楼梯，配合费不管哪一方承担，不应承担配合费，如果计算应减去间接费、利润、税金。其他意见同邓**公司。

经过举证、质证，合议庭对各方的证据认证如下：河**公司提交的证据第一、二组客观真实，与本案有关联性，本院予以采纳。第三至八组结合本案案情及其他各方提交的证据综合予以认定。邓**和公司提交的证据第一、二、三、五、六、七组客观真实，与本案有关联性，本院予以采纳。第四组不符合事实，本院不予采信。第八组结合本案案情及其他各方所提交的证据综合予以认定。徐**提交的证据与本案缺乏关联性，本院不予采纳。本院委托河南省**咨询公司所作的精诚造价（2015）第131号鉴定报告系接受当事人委托，本院依法对外委托所作，可以作为定案依据。

本院认为

根据各方当事人起诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案争议焦点如下：一、河**公司的诉讼主体是否适格，是否是结算主体。二、2009年7月6日、2009年9月9日两份合同的效力如何。三、双方在履行合同过程中是否存在违约行为，应否承担违约责任。四、本案中应付工程款、已付工程款、欠付工程款数额是多少。五、徐**、王**、徐**、万**应否承担连带责任。

本院经审理查明：河南省建**南阳分公司（以下简称河南**分公司）成立于2008年1月8日，系河**公司的下属分公司，公司负责人张**，营业场所：南阳市仲景路177号，经营范围：公司业务接待，组织机构代码为67165574-5。2009年6月26日，邓**和公司（甲方）与河南**分公司（乙方）签订建设工程施工协议，协议约定：一、1、工程名称：邓州市和谐大厦工程，2、工程地址：邓州市东一环和团结路交叉口西北角，3、工程内容：1栋33层（地下l层，地上32层）高层商住楼、商铺及裙楼。总计建筑面积约为2.5万㎡。二、承包范围及工程造价：l、承包范围：施工图纸范围内容及施工过程中甲方要求的变更增减部分。2、工程造价：以施工图纸范围内容及施工过程中甲方要求的变更部分，按河南**定额站发布的同期相应材料、人工信息指导价格进行以实结算。在此基础上乙方自愿按工程总造价税前让利8％。三、工程质量及工期：l、工程质量标准：合格。争创优质工程，如达到市、省级优质工程，甲方予以奖励工程总造价的0.5-1％。2、工期：接国家定额工期提前10％（以土方开挖日期为正式开工日期）。四、工程结算：l、工程定额按《2008年河南省建设工程工程量清单综合单价》执行。材料价格按施工期间河南省南阳市建设主管部门定额站发布的同期建筑材料信息指导价以实决算。2、工程计价：（1）按照河南省建筑主管部门规定的工程类别取费，本工程材料由乙方自行采购，价格按南阳市定额站发布的材料信息指导价格执行，安全文明施工措施费按豫建投标（2006）82号文件执行。（2）人工费调整按工程所在省、市造价主管部门发布的人工费价格信息指导价执行。（3）工程造价计算依据包括建筑安装工程施工合同、投标文件、中标通知书、旎工图纸、设计变更、图纸会审纪要、现场签证、隐蔽验收记录、施工组织设计、政策性以实调整等。（4）本工程招投标方式为邀请招标，投标代理公司由甲方选定确认，招标费用、代理费用全部由甲方承担，投标费用由乙方承担。五、工程付款：工程款必须汇入乙方指定账户。1、此工程乙方施工到主体结构三层结顶时，甲方支付已完工程量的80％，主体结构从四层开始按形象进度支付工程款，每五层为一个支付结点，支付工程款比例为已完工程量的80％，依次类推。内外粉刷、门窗安装、水电安装进行完毕分别支付已完工程量的80％。以上工程款支付时间为乙方报送工程量后五日内。达到交工条件后七日内支付工程总造价的15％。如甲方不能按合同规定支付工程款，甲方应以该工程的房屋低于同期当地市场价格20％抵所欠乙方工程款。2、工程决算办法：按施工安装合同专用条款规定执行，从乙方报送决算资料时计，甲方应在两个月内（日历日）内将剩余工程款（除留3％的质量保修金外）一次性付清。质量保修金待按规定的保修期满一年后一周内一次性付清。六、本协议签订后20日甲方必须办齐开工前所有手续至《建设工程施工许可证》（包括施工现场“三通一平”），因手续不完善给乙方所造成的一切损失均由甲方承担，乙方需要做好施工前期的有关准备工作。甲方按程序邀请乙方参加投标，并保证乙方中标，否则乙方由此所产生的一切费用均由甲方承担。七、本工程所用钢材、水泥、砂、石料由甲方统一采购供应。其他工程材料由乙方自行采购。甲方供应的钢材价款超出100万元以上时，随支付工程款时扣除；水泥、砂、石料由甲方全部供应，价款由甲方负责，并随支付工程款时扣除；甲方供应材料不得高出同期市场实际价格，且取得乙方接收时的签字认可。八、甲供材料不参与让利，但参与取费。九、在施工过程中若发生安全事故，应由责任方全部承担。因甲方供应的钢材、水泥、砂、石料等材料出现质量问题，一切责任由甲方承担，且乙方有权拒绝使用，由此造成的一切损失（含误工、窝工、工程质量、安全、工期等）由甲方承担。十、本工程定金贰拾万元。本协议签订后一次性交给甲方，甲方出具相关手续。乙方领取工程《中标通知书》后，该定金自动转为履约保证金。待工程主体封顶后7日内返还。十一、钢材、水泥、砂、石的预决算单价按施工期间河南省南阳市建设主管部门定额站发布的同期建筑材料信息发布价执行。十二、违约责任，l、乙方每拖延工期一天（如遇雨、雪等不可抗力的自然灾害及甲方原因工期后延除外）罚款1000元。每提前一天，甲方奖励乙方1000元。2、工程款支付，按约定乙方报送工程量七日内付款，若因甲方逾期支付工程款超过15天，甲方应承担违约责任，逾期支付工程款的违约金按每日千分之三计取，作为赔偿给乙方的损失。如逾期支付的工程款超过30天，乙方有权停工。对此，甲方应承担因停工所造成的直接和间接损失，之外再按每日合同价款的万分之三计算违约金。停工超过2个月如甲方再无力解决付款问题，甲方除承担直接和间接损失和赔付违约金外，乙方有权按照《建筑法》、《经济合同法》等有关规定享有优先受偿权。3、本协议签订后20日内不能办齐开工前所有手续导致开工日期后延（或不能确定开工日期），乙方有随时解除合同的权利。所交给甲方的工程定金在解除合同的同时双倍返还给乙方，且给乙方所造成的一切损失全部由甲方承担。十三、上述条款作为《建设工程施工合同》的组成部分，和《建设工程施工合同》具有同等法律效力。本协议未尽事宜，双方另行协商解决。十四、本协议一式四份，双方各执二份，双方签字盖章后生效。2009年7月6日，双方又签订了与2009年6月26日内容完全一致的协议。2009年8月16日工程项目开工建设。2009年9月9日，邓**和公司（发包方）与河**公司（承包方）签订建设工程施工合同，合同约定：承包范围：施工图纸范围内容及发包方要求的变更部分，合同价款：暂按2000万元，以施工图纸范围内容及施工过程中甲方要求的变更部分计价，以实结算，以总造价优惠让利5%。工程变更以发包方签订为准，按图纸设计，以实计算，进入决算......。在施工过程中，邓**和公司将部分施工项目摘除，由其他施工单位进行施工，具体项目有：消防施工安装工程、室内涂料施工、10kV配电室电气设备安装施工、河南省**造有限公司承揽、木质防火门、工矿产品购销、和谐大厦分包工程、塑钢封阳台、塑钢窗制作安装、飘窗不锈钢护栏制作安装、阳台不锈钢护栏制作安装、采光井不锈钢护栏制作安装、楼梯不锈钢护拦制作安装、钢化玻璃整体橱窗制作安装、采光井顶棚制作安装、自行车坡道顶棚制作安装、门窗制作安装、防水、供水机、分项工程小包干施工、住宅小区管道液化气供应安装、外墙保温外墙涂料施工等。河**公司认可仅对该工程的主体进行了施工，其他项目未进行施工。在施工过程中，邓**和公司及项目部监理部多次向河**公司送达处罚通知单，对其施工违规行为予以罚款，河**公司对此予以否认。2011年4月22日，邓**和公司向河**公司送达终止合同决定书，河**公司否认曾收到该终止合同决定。2009年10月15日，河南**分公司与河**公司签订建设工程劳务施工合同，合同约定：一、工程名称：邓州市和谐大厦工程。......四、承包方式及范围：（一）、承包方式：劳务大清包，包周转材料、包质量、包安全、包工期、包**施工、包施工所用水电费用。......2012年5月28日南阳市公安局经侦支队对桂**进行调查询问，桂**认可其挂靠河**公司做劳务，邓州市和谐大厦的主体施工、内粉及机械租赁都是其承包的，2009年10月15日河**公司与河**公司所签订的劳务合同是其代表河**公司签订的。2012年11月3日南阳市公安局经侦支队对张**（河南**分公司负责人）进行调查询问，张**认可邓州市和谐大厦的劳务交给了河**公司的桂**负责施工。本院委托河南精**询公司对河**公司施工项目的工程造价、分包项目配合费、材料保管费用进行司法鉴定，该公司于2015年6月1日作出精诚造价（2015）第131号鉴定报告......九、鉴定结果为：经鉴定，邓州市和谐大厦工程：l、河**公司施工部分的工程造价为：13202176.66元（未让利、不含甲供材料费7602056.46元，不含争议项目，已扣除建设单位代替施工单位支付费用139457.03元），大写壹仟叁佰贰拾万零贰仟壹佰柒拾陆*陆角陆分；2、甲供材料保管费：42088.29元，大写肆万贰仟零捌拾捌元贰角玖分；3、商品混凝土材料费100000.00元（争议项）；4、砖材料费12000.00元（争议项）；5、挖土方费用20000.00元（争议项）；6、粉煤灰材料费2387.00元（争议项）；7、混凝土外加剂材料费60000.00元（争议项）；8、甲供材的检验试验费77500.00元（争议项）；9、地下室及基础部分水泥材料费301335.95元（争议项）；10、分包工程配合费（按4％计）为355855.65元（争议项）；详细情况见工程造价结算书。十、特别事项说明：1、分包项目的配合费：河**公司提出应该按照定额规定计算分包项目的配合费；邓**和公司提出合同未约定计算配合费，因此不应该计算配合费。定额规定甲乙双方在合同中应明确约定配合费及配合费的比例（一般为分包项目工程造价的3～5％），但本项目在施工合同中未约定。由于涉及合同争议，对合同争议的判定超出了本鉴定机构的执业范围，因此本鉴定报告暂按分包项目工程造价的4％计算，作为争议项单列，由法院裁定是否应计算配合费。2、关于工程造价让利问题：合同约定按工程造价的8％让利（甲供材料不让利）。河**公司提出分包工程属邓**和公司违反合同约定单方面分包的，因此工程造价不能再让利；邓**和公司提出按工程造价的8％让利在合同中明确约定，应该按合同约定让利。由于涉及合同争议，本鉴定报告暂未让利，由法院裁定是否让利。3、关于砖、粉煤灰、商品混凝土、混凝土外加剂材料费、水泥（基础及地下室部分）：河**公司提出该项目使用的材料有部分砖、水泥、粉煤灰、商品混凝土、混凝士外加剂材料等是河**公司购买；邓**和公司提出以上材料不是河**公司购买。根据河**公司提供的票据显示砖材料费12000.00元、粉煤灰材料费2387.00元、商品混凝土材料费100000.00元、混凝土外加剂材料费60000.00元；基础及地下室部分水泥材料费按定额计算为301335.95元。由于对票据的真实性及实际精况无法判断，因此我们把该部分费用作为争议项单列，由法院调查后裁定。4、关于挖土方问题：河**公司提出挖土方的费用有20000.00元是河**公司支付的，邓**和公司提出土方是单独发包的，与河**公司无关。根据河**公司提供的票据显示为20000.00元，由于对票据的真实性无法判断，因此我们把该部分费用作为争议项单列，由法院调查后裁定。5、关于原材料的检验试验费问题：河**公司要求计算原材料的检验试验费。根据《建筑安装工程费用项目组成﹥的通知》（建*（2003）206号）规定：材料费包含检验试验费，因此甲供材的检验试验费应该由建设单位负担，河**公司提供的票据显示为77500.00元，由于对票据的真实性无法判断，因此我们把该部分费用作为争议项单列，由法院调查后裁定。6、关于工期奖罚的问题：邓**和公司提出河**公司未按合同约定的时间交工，工期延误，应该按合同约定进行工期罚款；河**公司提出工期没有延误。由于目前委托方提交给我们的资料没有工程竣工验收报告，因此无法计算实际工期及工期奖罚的数额。7、关于行政罚款及其它费用：由于该费用属于企业管理费的内容，因此不应该重复计算。

本院认为：一、河**公司的诉讼主体是否适格，是否是结算主体问题。2009年6月26日邓**和公司与河南**分公司签订了建设工程施工协议，2009年9月9日邓**和公司与河**公司签订了建设工程施工合同，河南**分公司系企业非法人组织，作为河**公司的分公司，其不具备独立的法人资格，邓州市和谐大厦工程主体部分系由河南**分公司实际组织施工，其权利义务应由其法人组织行使和承担，故本案由河**公司作为原告主张权利符合法律规定。二、2009年7月6日、2009年9月9日两份合同的效力如何。在庭审中河**公司提交的是2009年6月26日邓**和公司与河南**分公司签订的建设工程施工协议，邓**和公司提交的是2009年7月6日邓**和公司与河南**分公司签订的建设工程施工协议，双方所提交的该协议除日期不一致外，协议其他内容完全一致，该协议是在双方平等、自愿、协商一致的基础上所达成，该协议不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效协议。2009年9月9日邓**和公司与河**公司所签订的建设工程施工合同也是双方在平等、自愿、协商一致的基础上所签订，该合同亦为有效合同。三、双方在履行合同过程中是否存在违约行为，应否承担违约责任问题。本案双方在履行合同过程中，邓**和公司未能严格按照合同约定按时支付工程款，在合同履行中将部分工程项目予以摘除，交由其他施工机构予以施工，河**公司对摘项问题施工中未提出异议，仅对工程主体进行施工，应视为对摘项工程予以默许认可。河**公司也未能严格按照施工工期施工完毕，项目监理部亦多次对其违规施工予以罚款，故双方在履行合同中均存在违约情形，对双方的违约责任均互不再追究。四、本案中应付工程款、已付工程款、欠付工程款数额问题。本案中河**公司对邓州市和谐大厦工程主体部分进行了施工，作为发包方邓**和公司理应对河**公司所施工部分工程款承担支付工程款责任。结合河南精**询公司所作的精诚造价（2015）第131号鉴定报告，就工程款问题作如下认定：1、本案中的合同约定钢材、水泥、砂、石料工程施工材料由邓**和公司供应，该供应材料系施工过程所必须使用的材料，双方合同中仅约定了由何方采购，并未约定需支付材料保管费用，所以河**公司请求邓**和公司支付所供材料保管费42088.29元没有依据，不应支持。同理，对于分包项目的配合费问题，定额规定当事人双方在合同中应明确约定配合费及配合费的比例，本案中的施工合同双方未约定，事后双方亦未形成一致意见，故河**公司请求的分包工程配合费355855.65元亦不应支持。2、本案中混凝土、水泥的采购义务在邓**和公司，此材料不应由河**公司购买，现邓**和公司对其支付的100000元、301335.95元材料款又不予认可，同时其所举证据不足以证明此材料已购买且用于该工程，故商品混凝土材料费100000元及基础部分水泥材料费301335.95元不予支持。3、关于控土方费用20000元问题。由于河**公司施工的是整个工程的主体工程，土方工程不在其施工范围，且河**公司不予认可，所以其主张20000元挖土方费用无事实依据，该费用不应支持。4、2009年7月6日协议第七条约定：本工程所用钢材、水泥、砂、石料由甲方统一采购供应，其他工程材料由乙方自行采购。依此条约定，砖材料费12000元，粉煤灰材料费2387元，混凝土外加剂材料费60000元，该三种材料的采购义务人为河**公司，且有采购票据，该费用已实际支出，故该三项费用应予以支持，合计为74387元（12000元＋2387元＋60000元）。5、材料检验试验费77500元问题。由于材料费应包含检验试验费，邓**和公司供应的材料，其检验试验费应由邓**和公司负担，邓**和公司也没有委托河**公司支付，且邓**和公司对该费用不予认可，认为该费用邓**和公司已支付完毕，故该费用不予支持。6、2009年7月6日双方协议约定按工程总造价税前让利8%，2009年9月9日双方合同约定以总造价优惠让利5%，2009年7月6日协议在先，2009年9月9日合同在后，对于让利额度应视为后合同对前合同让利额度进行了变更，故本案中的工程价款让利额度应以5%计算。7、邓**和公司应付工程款数额为13276563.66元（13202176.66元＋74387元），让利663828.18元（13276563.66元5%），河**公司自认已付工程款7353800元，邓**和公司虽然对此数额不予认可，认为少计算7万多元，但无相关证据予以证明，故对河**公司自认已付工程款7353800元予以认定。邓**和公司欠付工程款数额应为5258935.48元（13276563.66元－663828.18元－7353800元）。对于河**公司请求支付利息问题，由于双方合同未约定，其要求支付利息没有事实依据，本院不予支持。五、徐**、王**、徐**、万**应否承担连带责任问题。本案中邓**和公司作为法人公司签订合同，其具有独立对外承担责任能力，徐**、王**、徐**、万**之间的法律关系不影响本案责任的承担，且其几人的合伙纠纷另案正在处理中，与本案也不是同一法律关系，本案的纠纷为建设工程施工合同纠纷，本案只解决建设工程施工合同问题，故徐**、王**、徐**、万**在本案中不承担责任。

综上，河**公司请求支付欠付工程款的理由正当，本院予以支持，其他请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：

裁判结果

自本判决生效之日起十五日内，邓**泰和房地**限公司支付给河南省**有限公司工程款5258935.48元。

二、驳回河南省**有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费77977元，鉴定费200000元，合计277977元，由河南省**有限公司负担87977元，由邓**泰和房地**限公司负担190000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式捌份，上诉于河南省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年十月八日