王**与湖南湘**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告王**诉被告湖南湘**限公司（以下简称“湘**司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月29日立案受理后，于2014年8月5日依据原告的申请追加谢**为被告，后因谢**为其他司法机关刑事羁押无法到庭参加诉讼，于2014年8月7日裁定中止诉讼。2015年5月25日，因中止事由消失，本院裁定恢复诉讼，并由审判员汪**担任审判长，与人民陪审员杨**、周**组成合议庭，先后于2015年6月4日、7月14日及10月29日三次公开开庭审理了本案，原、被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告王**诉称：被告谢**挂靠湘**司承建了鸣源大酒店项目，2013年1月17日，被告与原告签订《建筑工程施工劳务分包合同》，约定被告将承建的鸣源大酒店承包给原告施工，承担单价为建筑面积每平方米396元。合同签订后，原告及时进场施工，但因被告未能及时支付工程款，造成原告多次停工，并于2013年12月正式停工。原告为维护自己的合法权益，特诉讼法院，请求判决：1、被告支付原告工程款4505789.13元；2、被告退还原告保证金350000元；3、被告赔偿原告损失1982066元；4、被告承担本案的诉讼费。

在本案庭审过程中，原告王**当庭表示对诉讼请求进行变更，其中第1项诉讼请求减少至3600000元，其余诉讼请求在本案中均予以放弃；原告自愿承担全部诉讼费，无需被告负担。本院审查后认为，此系当事人对自己诉讼权利的自由处置，符合法律规定，予以准许。

原告王*成为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：

证据1、建筑工程施工劳务分包合同一份，拟证明原、被告之间签订分包合同，并对履约保证金、工程价款计算及支付等进行明确约定的事实；

证据2、2014年1月15日会议纪要及终结劳务合同协议等材料一组，拟证明原告被迫停工，并与被告解除劳务合同的事实；

证据3、委托书、聘请书等材料一组，拟证明谢**委托王**、李**、王**等人办理本工程结算等事宜的事实；

证据4、2014年6月25日结算审核说明、明细表、汇总单、委托书等材料一组，拟证明原、被告就本工程进行了结算，确定被告应支付原告工程款及保证金合计4855789.13元的事实；

证据5、委托书一份，拟证明证据4中原告方署名人员具备合法授权的事实；

证据6、根据原告王**的申请，并经本院允许，证人李**在2015年6月4日的庭审中出庭作证，该证人证实自己受谢**委托与原告进行工程结算，谢**让自己抓紧时间把结算弄出来，王**是直接的领导，原告作为证据提交的结算汇总单、工程量明细表上签名都是本人亲笔所签，自己是依据双方的合同、**务队的结算单确认应付金额的，自己也至施工现场实际勘查过，因为工程没有最终完工，是按工程量的90%确定价款的，结算时王**、王**也参加了，王**知道结算结果，但还没来得及签字就被衡阳公安局逮捕了；

证据7、根据原告王**的申请，并经本院允许，证人王**在2015年6月4日的庭审中出庭作证，该证人证实自己是湘**司管理工地的，2014年6月25日明细表、结算单及结算审核证明上李**、王**的签名均是真实的，项目部成立后全权委托李**搞结算的，结算书也给我审核过，并交给了谢**一份，但还没来得及在其上签字，我就被衡阳公安机关逮捕了；工程质量有些瑕疵，瑕疵部分另行处理，只是进行了工程量方面的结算。

被告辩称

被告谢**辩称：本人因缺乏相应建设工程资质，挂靠湘**司承建鸣源大酒店项目，并因为这个项目，目前仍欠付原告工程劳务款3600000元均是事实，愿意承担付款责任，对于原告主张的损失、诉讼费等均不予承担；另外如果原告只要求支付3600000元工程劳务款，放弃其他诉讼请求，本人承诺不再追究王**在建设宁乡县鸣源世纪大酒店工程中的劳务质量问题。

被告谢**未向本院提交证据。

被告湘**司辩称：谢**没有建筑资质，挂靠湘**司承建了鸣源大酒店项目，是工程的实际施工人；与原告签订合同的是谢**，根据合同相对性原则，应由谢**独立承担对原告的付款责任，与湘**司无关；湘**司至多是协助义务，

在业主应付工程款金额内协助付款给原告。

被**公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：

证据1、承诺书一份，拟证明谢正阳系工程实际施工人的事实；

证据2、调解书、会议纪要等材料一组，拟证明终止《鸣源世纪大酒店建筑工程施工承包合同》的事实；

证据3、调解协议一份，拟证明在实际施工人出事后，湘**司与原告自愿签订调解协议，将35万元保证金及100万元工程劳务款支付给原告的事实。

被告谢**对原告王**所提交的证据均无异议。

被**公司对原告王**所提交的证据质证意见为：因原告没有相应资质，其与谢**签订的建设工程合同属于无效合同，证据1、2达不到原告的证明目的；证据3、4、5、6、7体现的是谢**个人行为，与湘**司无关；说明一下，证人王**非湘**司员工，也没有湘**司的委托。

原告王**对被告湘**司所提交的证据质证意见为：对证据1无异议，但该证据不能达到原告的证明目的，只能证明其之间的内部关系；对证据2无异议，从该证据可以看出导致工程停工的原因全部在于被告；对证据3无异议。

被告谢**对被告湘**司所提交的证据质证意见为：对证据1、2无异议，对证据3的真实性无异议，但这份协议是湘**司与原告所签的。

经合议庭合议，本院对本案证据认证如下：原告王**提交的7项证据及被告湘**司提交的3项证据来源合法，内容真实，均确认为有效证据，予以采信。

根据采信的证据及到庭当事人的陈述，本案确认以下案件事实：

因缺乏建筑工程相应资质，被告谢**挂靠被告湘**司，借用该公司名义和资质承建了宁乡县花明楼鸣源世纪大酒店项目工程，并成立了湘**司鸣源世纪大酒店项目部。2013年1月17日，谢**以该项目部的名义与原告王**签订《建筑工程施工劳务分包合同》（注：合同中，湘**司宁乡分公司印章代替项目部印章加盖于落款处），将项目的主体施工、装饰等部分以劳务分包的形式交付原告组织施工，约定按建筑面积综合单价每平方米396元计价（不含税金），完成基础部分支付总造价的2%，主体工程完成28000平方米支付总造价的63%，完成砌体时支付总造价的5%，完成内装饰时支付总造价的10%，完成外装饰并拆卸完外架时支付总造价的5%，完成室外工程及全场清理时支付总造价的5%，竣工验收后一个月内支付总造价的7%，竣工验收备案后一年内支付总造价的3%。双方在合同中还约定，原告须支付700000元履约保证金，主体结构完成10000平方米后返还其中的一半，主体封顶后全部无息退还。合同尚未履行完毕，因被告未能按约向原告支付工程款项，双方当事人于2014年1月15日在湘**司会议室达成终止上述分包合同的合意，同年6月25日，谢**委托的结算人员李**、王**与原告方就已完成的工程量进行结算，确认尚欠原告劳务工程款及保证金合计4855789.13元（其中：劳务工程款4505789.13元、保证金350000元）。因被告迟迟未将此款支付，原告多次追索无果，遂诉讼至本院，双方纠纷由此产生。

本院查明

另查：在本案诉讼过程中，被**公司为鸣源世纪大酒店项目工程曾于2014年12月向原告王**支付1250000元工程款项（其中劳务工程款为900000元、保证金为350000元）。至本案庭审结束时止，被告尚欠付原告劳务工程款3605789.13元（结算确认金额4505789.13元-已支付金额900000元）。

本院认为

本院审查后认为，本案争议焦点为两被告付款责任如何确定的问题。

本院认为，被告谢**应当向原告承担付款义务，被告湘**司则应当对谢**的付款义务承担连带清偿责任。理由如下：1、谢**为本案涉案工程的实际施工人，其与原告签订建设工程劳务分包合同，其之间的合同关系成立，原告依约履行了合同义务，谢**对已结算确认的款项未能及时偿付，构成违约，应当承担继续付款的责任；2、在本案审理中，被告湘**司与谢**均承认挂靠承包工程的事实。被告湘**司作为宁乡县花明楼鸣源世纪大酒店项目工程的建筑施工单位，违反法律禁止性规定，允许没有建设工程资质的谢**挂靠施工、分包工程，且在谢**建设工程的过程中又疏于管理，对其长期拖欠原告工程款的现象未予积极纠正，存在过错，故应当对谢**的付款义务承担连带清偿责任；3、湘**司辩解，原告是与谢**签订的合同，根据合同的相对性原则，应当由谢**单独对原告清偿债务。经庭审查明，与原告签订合同的相对方为湘**司鸣源世纪大酒店项目部，而非谢**个人的名义，该项目部系谢**在缺乏建筑工程相应资质的情况下，违反法律、行政法规的强制性规定，挂靠于湘**司承建工程时成立的临时办事机构，不具备法人资格，对外无承担违约责任的能力，两被告作为该项目部的共同设立者，对于项目部所欠债务应当承担连带清偿责任。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告谢**在本判决生效之日起十日内偿付原告王**工程劳务款3600000元；

二、被告湖南湘**限公司对上述给付内容承担连带付款责任。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费59664元，由原告王**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十月三十一日