付**与湖北兴**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人湖北兴**限公司（以下简称兴**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2012）湘平法民初字第1120号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员胡**担任审判长，审判员王**、许*组成的合议庭，公开开庭审理了本案。书记员颜*担任法庭记录。此后，因合议庭组成人员工作发生变动，本院另行决定由代理审判员曹**换审判员王**参加合议庭公开开庭审理本案。书记员刘*担任法庭记录。上诉人兴**司的委托代理人卢四海、姚**，被上诉人付正星及其委托代理人李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，上诉人兴**司前身为湖北兴达**有限公司，2011年7月13日变更为湖北兴**限公司。2005年8月14日，兴**司中标承建湖南省平江县嘉咏公路路面建设工程。同年9月10日，兴**司在平江县嘉义镇设立了“湖北兴达岳阳市嘉咏通乡公路工程项目部”（以下简称项目部），并任命该公司职工汪**为项目部经理，周**为副经理。同年9月15日，汪**（甲方）与周**（乙方）签订了一份《劳务承包合同》，合同主要约定：1、甲方提取总造价的2%作为对该工程的前期投入和资质单位上交的管理费；2、乙方必须无条件完成该工程的全部工程任务；3、本工程的一切费用、税务及安全均由乙方负责。周**与汪**签订合同后，付**投资并一起与周**共同组织施工。自2005年10月起，付**即与周**代表项目部对外签订合同。2006年8月15日，周**与付**签订了一份《合作协议书》，协议主要约定：由周**与甲方和主管单位洽谈，负责所有事务，付**参与；付**主管资金、开支及工地；周**从甲方领取的款项交与付**，付**开出收据交周**入帐，工程款先满足工地开支和民工工资，然后两人的投资才能收回。2006年9月，周**、付**因缺乏资金停工，兴**司只好接管，并于同年10月后将剩下的工程完工。

2006年10月10日由陈**到场，付**与周**结算，《现金支出明细表》记载，付**支出合计2116709元，周**支出合计2789339元。《开支往来》记载：（一）①付**现金支出：1229997（一梱）＋81133（二*）u003d1311130元；②付**往来支出805579元。①＋②u003d2116709元；（二）①周**现金支出2242264元；②周**往来支出547075元。①＋②u003d2789339元。往来：周**支付付**496000＋208771＋535000u003d1239771元，付**支付周**218130＋17500＋62000＋140500＋42405u003d862145元。周**实际支付给付**377626元。说明：周**水泥支出未记入内。周**与付**均在《现金支出明细表》和《开支往来》上签字和盖手印，陈**在《现金支出明细表》上亦签了字。此后一个月左右，该《开支往来》的下面部分由付**执笔又添加了以下记载：“付**收1069800元［6至7次计量款转帐＋95000元（8次陈**）377626元（往来）］，合计1542426元。付**收支：［支出水泥及部分其它554381元（交周**）＋2116709元］-（收入1542426元）u003d1128664元＋交陈**开支条据（2006年6月17日见附件）u003d付**应进。注：每次计量款是周**与陈**支配，周**从未履行与付**签订的协议（从此作废），付**相继投资，由周**收回交还给付**并给一定数的报酬，付**与本工程相关欠条证明由周**负责。临湘所有汇款到付**帐上的是周**的借款，已打出借条，与付**在往来上结了帐。”开支往来上加盖了嘉咏公路项目部的公章。

付**主张周**根据付**执笔添加了内容的《开支往来》以项目部的名义打印一张欠条，加盖被告兴**司的公章后，于2007年4月交给了付**。根据付**提交的打印欠条载明：“今欠到付**在嘉咏公路工程已支付（材料、运费、工资、机械租金、路面其它支出等）共计壹佰捌拾贰万零叁佰柒拾肆元整。￥1820374”的打印欠条。该欠条落款名称为湖北兴达岳阳市嘉咏通乡公路工程项目部，落款时间为2007年3月28日，右下方的空白处盖有被告的公章和兴**司咸**公司经理宋**的签名。兴**司对公章及签名的真实性均无异议，但认为周**因涉案工程手中持有盖有该公司公章及咸**公司经理宋**签名的空白纸，欠条及其内容是事后打印上去的。

2007年6月17日周**因病死亡，2007年8月2日，建设单位岳阳市地方公路管理处（现变更为岳阳市农村公路局）及项目部共同确认涉案工程总价款为7319888.75元，已全部结清，其中1、由周**代表项目部经手从建设单位结算工程款4805732.57元、兴**司直接从建设单位结算工程款595116.39元，共计5400848.96元；2、原审法院及临湘市人民法院从建设单位分别提起工程款1264149.5元、450000元，共计1714149.5元（周**因涉案工程对外以项目部名义所欠款项经诉讼判决由被告承担）；3、建设单位付平江县公路所204890.29元（平江县公路所已代项目部垫付的相关费用）。

另查明，付正星就本案同一事实分别于2007年9月16日、2008年10月28日、2008年11月27日三次向湖南**民法院起诉。后付正星均以兴**司主张调解或愿意自行与兴**司协商处理为由申请撤诉。付正星在第一次起诉时即已向岳**民法院提交了金额为1820374元的欠条。岳**民法院在审理过程中委托西南政**定中心对欠条进行了鉴定。结论为：1、不能对被告印文的形成时间进行有效检验；2、《开支往来》的后部分与其他复写字迹不是一次性书写形成的，是在正文复写字迹之后形成的。

原审法院在审理本案过程中，兴**司以付**具有伪造欠条，涉嫌诈骗公司钱财为由，要求追究付**的刑事责任。原审法院于2013年3月27日将该案移送平江县公安局。该局经调查认为，虽然1820374元的欠条形成时间及构成款项等存在有疑问，但没有充分证据证明且无法查清该欠条是付**本人通过虚构事实、隐瞒真相、恶意形成，故于2013年8月向原审法院作出了不予立案的说明。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议的焦点是：一、付**与兴**司之间法律关系的性质；二、付**所持有涉案欠条能否认定为是兴**司所出具的凭证，是否构成能向兴**司主张权利的有效权利凭证。

关于焦点一，本案中，兴**司在承包涉案公路工程后，将该工程全部转包给周**施工，该转包合同约定，兴**司提取该工程总额2%作为前期费用和管理费，周**完成全部工程任务并负责工程的全部结算及协调，一切费用、税务及安全均由周**负责。后付**与周**对涉案公路工程共同负责施工并补签合作协议，付**与周**之间已形成了合伙关系。因此，付**亦成为了涉案转包合同的转承包人。付**作为实际施工人虽为涉案工程投入了一定的资金，但并不是借贷关系，其与兴**司本质上还是建设工程转包合同关系，故本案案由应定为建设工程施工合同纠纷。

关于焦点二、付**用来主张权利的欠条虽然在形成时间及构成款项等存在有疑问，但兴**司没有充分证据证明其抗辩主张，且通过公安机关调查也无法查清该欠条是付**本人通过虚构事实、隐瞒真相、恶意形成，故对付**所持涉案欠条应认定为是兴**司所出具的凭证。

岳阳**民法院（2008）岳**三终字第151号民事判决认为，湖北兴**限公司在中标承建涉案工程后，将该工程全部转包给周**施工，违反了法律的效力性强制性规定，转包行为无效。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被告撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”兴**司就本案涉案工程款向付**出具了欠条，即应对所欠款项承担支付义务。因本案讼争的是工程款的结算，付**主张**损失的请求，不予支持。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十七条规定，并经原审**委员会讨论决定，判决：一、由湖北兴**限公司于本判决生效后十日内支付付**工程款1820374元；二、驳回付**的其他诉讼请求。本案受理费21183元，由付**负担8473元，由湖北兴**限公司负担12710元。

上诉人诉称

上**达公司对原审判决不服，向本院提起上诉称：一、原审程序违法。其一，原审遗漏了必要的诉讼主体。付**与周**为合伙关系，原审应当追加周**的继承人为本案的被告参加诉讼。其二，付**诉请欠条事实与其庭审中陈述事实自相矛盾。付**请求支付工程欠款1820374元，且该欠款包含在周**出具的4805732.57元收条中。因上诉人未支付3735932.57元给周**，导致其1820374元工程款无法追回。原审法院对此未释明。二、原审查明上诉人已支付工程款7891610.57元的事实与认定“欠条”事实自相矛盾。上诉人与周**、付**之间的转包合同之债已全部清偿，不存在未清偿之债。周**与付**从上诉人处领取工程款4805732.57元，上诉人代付**与周**对外代付材料款、劳务工资、机械租金1891038元，代为支付对外借款1194840元，合计从上诉人处领取工程款7891610.57元，而该项目总工程款为7319888.75元，由此可知双方之间的转包合同之债已全部清偿，不存在还欠付**1820374元工程款的事实。三、原审法院认定欠条事实违反民法的基本原则，即平等主体间无管辖原则，合同双方当事人不得为第三人设定义务的原则。被上诉人与周**之间的对账行为属于处理项目部的内部合伙事务，不具有对抗上诉人的约束力。开支往来单中部分内容系被上诉人付**自行添加，是否得到周**的认可不清楚。欠条源于合伙内部的对账，对上诉人亦不具有约束力，且存在重大瑕疵。四、原审适用法律错误。上诉人与被上诉人之间不存在未清偿之债，且双方的纠纷并非因履行周**与上诉人之间签订的《劳务承包合同》而产生，属于履行《合伙协议》发生的内部之债，对外不具有法律效力，因此原审法院适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条及适用《中华人民共和国合同法》第五十七条规定明显错误。综上，请求二审撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人付正星辩称：一、依照《最**法院关于审理建筑施工合同纠纷的若干解释》的规定，垫付款按照欠付工程款处理。上诉人向被上诉人出具了欠条，被上诉人以此向上诉人诉请工程欠款与周**的继承人没有关系，因此原审程序合法。二、上诉人与被上诉人之间的合同之债没有清偿完毕。上诉人出具的欠条上的盖章及签字属实，且该欠条经平江县公安局立案侦查，间接证明了其真实性、合法性。现上诉人无法举证已实际支付了被上诉人和周**多少工程款，而发包人已将全部工程款支付给了上诉人。三、认定周**2006年10月14日签字的3735932.57元收条为兴**司支付给周**的工程款没有事实与法律依据。兴**司在对陆**等人款项的支付上存在重复支付的问题。此外，兴**司项目部在支付资金时，应有收款人的收条、转账凭证等证据，但兴**司至今未提供。被上诉人认为，综合相关证据，对周**签字的3735932.57元收条应理解为对业主单位施工计量款的确认或应付未付的款项。四、兴**司实际支付的工程款只有1494332.5元。与本案相关的几次判决中，因付正星未到庭，已从付正星处领取的款项未减去，导致判决数额与实际支付数额有差异。另外，（2007）岳**三终字第85号判决确认的陆**的460000元，（2008）岳**三终字第152号判决确认的杨**的320000元，（2008）岳**三终字151号判决确认的沈**的874840元是以表见代理或周**个人借款的进行的判决，与工程款支付没有关系，不能认为是兴**司支付了付正星的工程款。同样，确认陈**的195384元款项的判决中的证据系陈**伪造的，与工程款亦无关系。五、原审判决以欠条为依据没有违反法律规定。周**具有双重身份，既是单独的个体，又是兴**司项目部的副经理，可以代表兴**司。“开支往来”是两次算账形成的，加盖项目部印章，是兴**司项目部对周**与付正星算账结果的确认，之后由兴**司出具的欠条更是对算账结果的进一步确认。综上，原审判决程序合法，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

在本院二审过程中，双方当事人均未提供新的证据。

本院查明

二审期间，经兴**司申请，本院为查明付款事实，向岳阳市农村公路局调取三栏式明细账、电子转账凭证，及向临湘农业银行调查工程款支付情况，上述证据表明岳阳市农村公路局就本案工程向项目部支付金额为7319888.75元，临湘农业银行就该工程款支付完毕。双方当事人对上述证据均无异议，但对上述工程款是否由周**支取存有不同意见。

本院经审理查明，2006年10月10日付**与周**进行结算，在嘉**司工程现金支出明细表中记载，截止付**实际完成工程量时间即到2006年10月10日止，付**已支出2116709元。**公司与周**就完成的工程量未进行结算。

二审期间，本院组织双方当事人多次调解，因分歧较大未能达成一致意见。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为

本院认为，双方当事人对兴**司承接嘉咏公路建设，并将该建设项目转包给周**及周**与付**合伙完成大部分工程建设任务的事实均予以认可。本案的争议焦点为：一、本案是否遗漏了诉讼主体？二、欠条应如何认定？三、兴**司是否还应向付**支付工程款及具体数额？

关于焦点一，本案中，兴**司在承包涉案公路工程后，将该工程全部转包给周**施工，周**与付**对涉案公路工程共同投资、共同施工，完成该工程的大部分施工任务，付**亦成为了涉案转包合同的转承包人和实际施工人，其有权直接向兴**司主张权利。上诉人兴**司认为遗漏诉讼主体的理由不能成立。

关于焦点二、付**就本案同一事实先后三次向湖南**民法院提起诉讼，经查明，其第一次起诉即向法院提交了1820374元欠条，但付**三次起诉标的额均不相同，不能视为付**对欠条数额的一贯认可。付**用来主张权利的欠条在形式、内容等亦存在诸多瑕疵，欠条上签名人宋**在调查笔录中对该欠条内容明确予以否认，且周**作为该工程项目承包人及付**的合伙人无权向付**出具以兴**司签字盖章的欠条，此外，作为欠条数额形成依据的2006年10月10日嘉咏公路工程付**和周**开支往来明细字迹上下不一、内容中具体数额无充分证据予以佐证，亦存在重大瑕疵，再者，条据落款时间为2007年3月28日，兴**司既未与建设单位结算，也未与该工程的项目部结算，故不存在兴**司与付**结算并出具欠条的事实，对付**所持涉案欠条不应认定为是兴**司所出具的凭证。原审认定该事实明显不当，付**以该欠条主张权利的理由不能支持。

关于焦**、兴**司在中标承建涉案工程后，将该工程全部转包给周**施工，违反了法律的效力性强制性规定，转包行为无效。因此，付**作为实际施工人，应提供其实际完成的工程量依据向兴**司主张权利。根据2006年10月10日付**与周**嘉咏公路工程现金支出明细表所记载，截止2006年10月10日止即付**实际完成工程量时间，付**已支出2116709元。此外，付**因建设投入的水泥等款项554381元，并未包含在2006年10月10日付**与周**现金支出明细表中，并经付**与周**核算确认，本院予以认定。付**提出的交陈**691710.2元票据，因时间发生于2006年6月17日，在付**与周**结算之前，付**无法说明该条据中的款项未包括在2006年10月10日结算之内，且条据格式不规范，不符合财务条据规范，条据上无具体事实载明印证款项数额的来源，陈**在被调查时明确表示该条据上除签名和时间外，其余均不是其笔迹，故本院对该条据不予认可。综合本案已查明的事实，本院认定付**因工程建设实际投入款项为2671090元，减去付**认可已收到的工程款1542426元，尚欠1128664元。因兴**司对周**与付**完成的工程量未进行结算，兴**司认定应付周**、付**工程款7319888.75元是在周**死亡后，付**未参加的情况下由兴**司与建设方确认的，兴**司以已支付的工程款数额超过该工程款审计数额而不应再向付**支付工程款的观点不能成立，付**实际支付但未获取的工程款仍属兴**司欠付工程款范围，兴**司应当支付。

综上所述，上诉人兴**司的部分上诉理由成立。原审判决认定事实不清，适用法律有误，处理不当，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖南省平江县人民法院（2012）湘平法民初字第1120号民事判决；

二、由湖北兴**限公司于本判决生效后十日内支付付正星工程款1128664元，如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

三、驳回付正星的其他诉讼请求。

本案一审受理费21183元，二审案件受理费21183元，共计42366元，由付**负担17000元，由湖北兴**限公司负担25366元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月三十一日