湖南湘**有限公司与廖**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人湖南湘**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院（2014）娄**二初字第90号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年2月22日，原告下设的湖南**建设公司莲都区电网建设与改造工程项目部（以下简称莲都区电网改造项目部）（甲方）与被告（乙方）签订《电力工程施工劳务承包协议》，该协议约定：一、协议签订方…二、工程概况：丽水莲都供电局范围内35KV及以下新建和改造的城网工程、电气化新农村工程、基建工程、技改工程、大修、更改、生产、路灯、农维工程、用户工程等。具体工程项目按甲方项目部书面或口头分配为准，不再签订单项工程施工承包协议。三、承包方式和内容：1、本协议范围内的工程由乙方劳务承包。…五、承包费用及支付：1、本协议核定的承包费用包括乙方承包范围内的全部工作的工资和费用，含工器具使用费、材料运输费、工程验收费用、进出场费用、安全措施费用、停误工费用等。…六、协议期限和施工工期：1、协议期限自2011年2月22日起至2012年2月22日止。…九、其它：1、如双方在执行本协议发生争议时，应通过友好协商解决。若协商不能解决，提交甲方企业所在地人民法院解决。…合同签订后，被告组织人员进场施工。2012年2月22日，双方又签订了《电力工程施工劳务承包协议》，该协议的内容除协议期限外与2011年双方签订的上述承包协议的内容基本一致。协议签订后，被告组织人员进场施工。2013年1月10日，被告向原告出具“2012年2月14日-2013年1月10日总共预支人民币505000元”的借条一张；2月9日，被告向原告出具一张8万元的领款凭证，该凭证注明用途为年底付工资；3月8日，双方对2011年、2012年工程款进行了结算，结算结果为2011年结算工程款共计553591元，被告支出620000元，本次结算被告尚欠66409元；2012年结算工程款共计702143元，被告支出505000元，暂扣材料费50000元，本次结算时支付147143元。后被告雇请的刘*等七人因拖欠工资问题将原告作为被申请人向丽水市**仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2013年10月20日裁决，原告应向刘*等七人支付工资172810元。原告不服该仲裁裁决，向浙江省**人民法院提起诉讼，诉讼过程中，经调解原告撤回起诉。撤诉后，原告向刘*等五人支付工资118530元，庭审过程中，原告又分别向谢**、廖**支付工资30240元、24040元，以上原告共支付工资172810元。原告认为其向被告支付的工程款中包含劳务工资，该劳务工资应由被告承担，故向本院提起诉讼。

一审法院认为

原审法院经审理认为：原告下设的莲都区电网改造项目部与被告签订的两份《电力工程施工劳务承包协议》，因被告无劳务承包的相关资质，该两份承包协议无效。虽然承包协议无效，但不影响协议中独立的结算条款的效力。承包方式及结算条款明确约定被告承包范围内的劳务工资应由被告负责承担。现原告要求被告返还代付的劳务工资，有理有据，本院予以支持。经结算2011年被告在原告处多支出工程款66409元，2012年原告还欠被告工程款147143元。该工程已于2013年3月8日进行了结算并已交付使用，原告应将暂扣材料费50000元支付给被告。综上，原告尚欠被告工程款130734元，原告替被告支付工资172810元，两项相抵，被告还应向原告返还垫付的工资42076元。关于2013年2月9日被告领取的8万元是否应作为2012年结算项目列为被告支出的问题，因原、被告双方于2013年3月8日对2012年工资及费用进行结算时，被告已领取该8万元，但2012年结算单中未将该8万元列为被告的支出，故本院认为该8万元不应作为2012年结算项目列为被告的支出。关于被告辩称原告不具有诉讼主体资格的问题，虽然与被告签订劳务承包协议的另一方为莲都区电网改造项目部，但项目部系临时成立的机构，不具有独立的诉讼主体资格，应由其设立机构原告来行使权力承担义务。同时，原告已按仲裁裁决向被告雇请的人员支付了部分工资，故本案中原告具有诉讼主体资格。关于被告辩称2011年工程结算表中第11、12、13项计算错误的问题，该结算表经被告签字确认，被告未提供证据证明计算依据错误，也未提供证据证明其签字时受胁迫，故本院对被告的该辩称不予支持。据此，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告廖**在本判决生效之日起七日内向原告湖南湘**有限公司返还垫付的工资42076元。二、驳回原告湖南湘**有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3740元，由被告廖**承担914.5元，余款由原告湖南湘**有限公司自行承担。

上诉人诉称

上诉人湖南湘**有限公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提出上诉称：1、一审判决以双方在2013年3月8日结算时未将被上诉人在2013年2月9日领取的80000元列入支出为由，将被上诉人于2012年2月9日在上诉人处领取的8万元（年底付工资款）不列入被上诉人支取款项系认定事实错误。现有证据表明，上诉人应付被上诉人工程款1255734元，被上诉人实际支取1205000元，收付两抵后，在扣除暂扣材料费50000元，上诉人只需支付被上诉人734元。被上诉人于2013年2月9日领取的80000元由其亲笔出具了领款凭证，用途注明是付年底工资，被上诉人所提出的是支付补偿费用的理由不能成立。原审判决以该80000元未列入结算表为由不作为支出是错误的。2、原审判决认定上诉人应将暂扣材料费50000元支付给被上诉人是错误的。2013年3月8日双方办理结算时，因被上诉人在施工过程中丢失了由本案所涉工程发包方提供的材料，在发包方当时未与上诉人结算确认具体的材料丢失金额时，被上诉人同意暂扣50000元材料款，待日后发包方与上诉人结算完再与被上诉人结算材料款。现上诉人虽与被上诉人结算，但上诉人尚未与发包人结算完毕，故上诉人现无法且不应将此暂扣款支付给被上诉人。在一审诉讼中，被上诉人并未提出要求上诉人支付50000元的反诉请求，原审判决超诉讼请求判决。综上，上诉人仅应支付734元工程款，但在应付工程款之外，被上诉人又指使其亲属要求上诉人垫付民工工资172810元，故两抵后被上诉人应返还上诉人172076元，原审只判决返还42076元明显错误。

被上诉人辩称

被上诉人廖**未予答辩。

本院查明

二审经审查，确认原审判决所查明的案件事实。

本院另查明，被上诉人廖**2013年2月9日通过银行转账领取劳务工资80000元，并向项目负责人李**出具领款凭证。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点问题主要是被上诉人廖**2013年2月9日领取的80000元劳务工资应否计入上诉人湖南湘**有限公司应付给被上诉人廖**的工程款中及2013年3月8日上诉人暂扣被上诉人的50000元材料款应否在本案中予以抵扣的问题。关于第一个焦点问题，根据现有证据及双方当事人陈述，被上诉人廖**对已领取80000元劳务工资并无异议，但其认为该款系项目部另行给付的补偿款，理由是2013年3月8日的结算单中对此未有表述即是证明，但被上诉人廖**对该款具体是补偿什么项目没有提供合理说明及相应证据证明，而从其向项目负责人李**出具的领款凭证中则看出该款用途是“年底付工资”，故根据民事诉讼证据规则，由于被上诉人廖**对其主张没有提供相应证据证明，故应承担举证不能的责任，被上诉人廖**2013年2月9日领取的80000元劳务工资根据本案的实际情况应当计入其已领取的本案所涉工程款，上诉人湖南湘**有限公司的此一上诉理由成立，本院予以采纳。关于第二个争议焦点即上诉人暂扣被上诉人的50000元材料款应否在本案中予以抵扣的问题，从双方结算日2013年3月8日至今已有两年半时间，本案诉讼亦系因工程款结算而产生，故暂扣款在本案中一并予以处理有利于解决实际问题，且暂扣款的处理并不对当事人今后对材料丢失问题主张权利产生实质影响，故上诉人湖南湘**有限公司的此一上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人湖南湘**有限公司的部分上诉理由成立，本院部分予以采纳。原审判决对本案部分事实认定不清，对部分问题处理不当，本院对原审判决应予适当改判。据此，依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最**法院民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销娄底市娄星区人民法院（2014）娄**二初字第90号民事判决；

二、由被上诉人廖**在本判决生效之日起7日内向上诉人湖南湘**有限公司返还垫付工资122076元；

三、驳回上诉人湖南湘**有限公司的其他诉讼请求。

本案一审诉讼费3740元，二审诉讼费2900元，合计6640元，由上诉人湖**有限公司负担1930元，由被上诉人廖**负担4710元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十五日