曹**与资兴市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人曹**因与被上诉人资兴市**有限公司（以下简称东**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2012）资民二初字第133号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月24日公开开庭审理了本案。上诉人曹**，被上诉人东**公司的委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2006年11月5日，以曹**作为甲方与以东**公司作为乙方签订了《建设工程合同》，约定曹**3000平方米左右的住宅楼工程发包给东**公司承建，双方对工程内容及工程量、工程价款的结算与支付、设计变更与施工、工程质量和技术监督、工程管理、工程竣工验收及保养及其它进行了约定。2008年11月8日，双方就原合同中部分工程量、承包方式进行了补充和修改，并约定修改补充处的内容以此“修改补充协议”为准，原该处内容作废。2008年10月31日，以东**公司代表陈**（该项目经理）为乙方与以曹**为甲方就工程进行了结算并签订了《结算单及补充协议》，约定：1、工程总造价为：3777.18平方米单价318元／平方米u003d1201143.2元，其中预支101.8万元；2、因本工程施工有变更，变更部分项目经双方同意，在结算总金额中扣除2万元给甲方，之后，变更部分乙方不再承担义务。所以实际总造价为1181143.2元，剩余工程款为1181143.2-1018000u003d163143.2元；3、付款阶段：（1）甲乙双方都应积极提供“备案资料”中各自应当提供的有关资料，乙方协助甲方去办理好“备案资料”并在质安站开具该房屋合格证，甲方在收取“备案资料及合格证”时，付款5万元给乙方，越快越好；（2）乙方另需做好屋面防水工作，按甲方要求及施工程序为：……。本项目施工进场时，甲方付3.5万元给乙方，本工作必须在2008年11月底前完工，双方不得违约，否则，谁违约谁负责；（3）做好本工程扫尾工作：①做好屋后散水坡和排水沟，为方便排水，水沟不粉刷；②屋面收缩缝防水处理好，并盖好屋脊瓦；③屋顶造形装好落水管（直径50毫米硬塑管）；④做好造形屋顶上的一根立杆物；4、保修问题：经甲乙双方议定保质金留40000元，此款分批给付：从验收合格之日起满两年时付3万元、到满3年时付0.5万元，到满4年时付0.5万元；5、工程余款在本协议中规定项目完工后除保质金外在2008年12月10日前一次性付清，……；6、本项目中完工项目必需经甲方验收合格，……。协议签订后，双方陆续按协议履行了部分义务，曹**工程款支付余款为17343.2元，另按结算协议暂扣的质保金40000元，合计57343.2元尚未给付。为此，东**公司起诉要求判决曹**支付工程款22343.2元、质保金35000元、利息14837.03元，并由曹**负担诉讼费用。曹**提起反诉，要求判决东**公司支付逾期交房赔偿金23886元及工程质量不合格的损失25000元，并由东**公司负担诉讼费用。至东**公司2012年3月26日起诉时，按协议曹**应支付的质保金为35000元。

一审法院认为

本案在审理过程中，因双方对工程质量及工程量等存在异议，曹**在举证期限内申请了司法鉴定，原审法院依法委托了湖南**定中心进行鉴定。2013年5月15日，湖南**定中心以湖南**定中心（2013）基鉴字第2号鉴定意见书作出了鉴定意见。因曹**对该鉴定意见书提出异议，湖南**定中心对异议进行了复核，并于2015年1月15日作出湖**中心（2015）基鉴字第1号鉴定意见书，确定（一）未做工程项目内容为：1、屋面防雷未完工；2、楼梯踏步底面、门面前的雨棚和楼梯口处雨棚底面未粉白灰；3、按约定少建一个化粪池；4、楼梯入口处雨篷未贴波纹瓦；5、屋面变形缝未盖（屋脊瓦）板；6、卫生间排污管未砌砖封。（二）存在质量缺陷事项：1、屋面伸缩缝未按规范规定施工，导致二单元顶层两套住房墙面有渗漏痕迹；2、楼梯歇台板、住房客厅中现浇与空心板交接处有明显裂缝；3、外墙挑檐版外侧的瓷片和底部抹灰部分脱落；4、少数住户南面悬挑上部墙体出现斜裂缝。据此得出鉴定意见：1、未做工程项目的工程造价为18134.10元；2、维修费用的工程造价为3130.06元。为此，曹**向湖南**定中心缴纳了鉴定费16000元。

原审法院认为，合同依法成立，即具有法律效力。曹**为完成自己的住宅楼建设，与东**公司签订了《建设工程合同》，双方对工程范围、工程款计算及支付等进行了约定，随后双方对相关调整事项进行了补充并签订了《修改补充协议》，在工程竣工后，对工程进行了结算并签订了《结算单及补充协议》，上述协议均是《建设工程合同》的组成部分，且都是双方当事人的真实意思表示，内容和形式也符合法律的规定，是有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。按《结算单及补充协议》约定，东**公司应需做好屋面防水工作和本工程扫尾工作，曹**履行除40000元质保金外余款的付款义务。曹**在东**公司履行完相关义务后尚剩余工程款17343.2元未支付，属违约；东**公司未能按约施工，造成部分工程质量缺陷需要维修且没有及时履行维修义务亦属违约，双方对纠纷的产生均负有责任，且双方在协议中对违约责任也未能明确，故东**公司诉请曹**支付工程款利息及曹**反诉东**公司支付因工程质量不合格的损失25000元及因逾期交房产生的赔偿金23886元均不予支持。湖**中心（2015）基鉴字第1号作出的鉴定意见书确定，东**公司未做工程项目内容为：1、屋面防雷未完工；2、楼梯踏步底面、门面前的雨棚和楼梯口处雨棚底面未粉白灰；3、按约定少建一个化粪池；4、楼梯入口处雨篷未贴波纹瓦；5、屋面变形缝未盖（屋脊瓦）板；6、卫生间排污管未砌砖封。对照双方签订的《结算单及补充协议》中所罗列的东**公司整个工程还要抓紧完成的项目（2）、乙方另需做好屋面防水工作；（3）、做好本工程扫尾工作：①做好屋后散水坡和排水沟，为方便排水，水沟不粉刷；②屋面收缩缝防水处理好，并盖好屋脊瓦；③屋顶造形装好落水管（直径50毫米硬塑管）；④做好造形屋顶上的一根立杆物。可见，按湖**中心（2015）基鉴字第1号鉴定意见书所确定的未做项目并不涵盖在双方签订的《结算单及补充协议》中所罗列的东**公司整个工程还要抓紧完成的项目，而按双方签订的《结算单及补充协议》中2：因本工程施工有变更，变更部分项目经双方同意，在结算总金额中扣除2万元给甲方，之后，变更部分乙方不再承担义务的约定，应视为湖**中心（2015）基鉴字第1号鉴定意见书所确定的未做项目为双方协议的变更项目，曹**以此要求该部分工程款从应付工程款中抵付与事实不符，不予支持。对于工程的维修义务理应由东**公司承担，现双方均同意所需维修费用从曹**应支付工程款中抵付，维修工程由曹**自己完成，予以认可，该工程经湖**中心（2015）基鉴字第1号鉴定意见书鉴定，维修费用为3130.06元，从曹**应支付给东**公司的工程质保金中抵付。综上所述，曹**欠东**公司工程款17343.2元，到期应支付质保金35000元，合计52343.2元，扣除应由东**公司承担的维修费3130.06元，曹**应支付东**公司的工程款及质保金为49213.14元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百二十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：“一、被告曹**给付原告资兴市**有限公司工程款及质保金49213.14元，限判决生效后三日内履行；二、驳回反诉原告（被告）曹**的反诉请求。本诉案件受理费1605元，反诉案件受理费511元，鉴定费16000元，合计18116元，由原告资兴市**有限公司负担605元，被告曹**负担17511元。”

上诉人诉称

上诉人曹**不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定东**公司履行完相关义务后，曹**尚剩余工程款17343.2元未支付，系曹**违约，属认定事实错误。东**公司至今都没有履行《结算单及补充协议》第3条约定的“屋面收缩缝防水处理好，并盖好屋脊瓦”之义务，曹**才未支付剩余工程款，因此系东**公司违约，曹**并未违约。二、一审判决认定《结算单及补充协议》中双方约定的变更项目包含东**公司未做的项目是错误的。未做的工程项目在合同中已约定东**公司应按合同履行，双方没有约定变更为东**公司不需要做。变更项目与未做项目是两个概念，东**公司不履行未做项目实属违约，应按合同约定继续履行未做工程项目。三、由于东**公司工程严重超期，因此给曹**造成的实际损失，应由东**公司赔偿。四、一审判决认定维修费用从曹**应支付的工程质保金中抵付是错误的，合同约定了维修责任在东**公司，曹**也从未认可要承担任何维修责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回东**公司的诉讼请求，支持曹**因东**公司逾期交房产生的赔偿金23886元及工程质量不合格的损失25000元的反诉请求，本案一、二审诉讼费用由东**公司负担。

被上诉人辩称

被上**筑公司辩称：一、曹**主张的“未做项目”就是指《结算单及补充协议》中的“变更部分”，原审认定事实清楚。二、曹**反诉称维修损失为25000元，但经鉴定维修费确认为3130.06元，原审据此判决东**公司给付曹**维修费3130.06元合情合理合法。三、原审认定曹**买卖房屋与东**公司无关也属认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。

二审庭审中，曹**向法庭提交了以下证据：1、验收记录1份，拟证明东**公司部分项目没有完工，没有达到验收要求；2、照片5张，拟证明楼面麻面比较粗糙，东**公司没有按要求完工；3、《图纸会审技术交底》1份，拟证明双方同意的变更工程即客厅现浇板改为空心板，构造筑筋由14改为12。

东**公司质证认为：证据1在一审中已经提交，对其真实性无异议；证据2中的照片不清晰，也不能显示具体部位；对证据3没有异议。

本院查明

本院认证认为：证据1在一审中东**公司已提交，不属于二审中的新证据；证据2不能证明曹**的待证事实，不予采信；证据3因东**公司对其无异议，予以采信。

本院二审查明：2006年11月8日，曹**与东**公司就原合同中部分工程量、承包方式等进行了补充、修改并达成《补充修改协议》，原审判决记载的时间为2008年11月8日系笔误。2007年1月10日、5月15日，双方进行了图纸会审、技术交底，双方同意会审的观点，明确“客厅板改为预制空心板”，“构造柱筋可改为12”，并共同承诺“因地基处理、场内高压线改造、继续修路的所误工期，其工期顺延”。其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案二审的争议焦点是：一、剩余工程款未支付的违约责任在谁；二、《结算单及补充协议》中约定的“变更部分”是否包含东**公司未做的项目；三、东**公司是否应承担因工程超期给曹**造成的损失；四、东**公司是否应承担工程质量不合格导致的损失；五、一审判决维修费用从曹**应支付的工程质保金中抵扣是否正确。

关于争议焦点一。曹**称因东**公司未做好屋面防水工程才未支付剩余工程款，曹**并未违约，而是东**公司违约。根据2008年10月31日双方达成的《结算单及补充协议》，工程余款（除质保金*）应在该协议规定项目完工后于2008年12月10日前付清。东**公司提供的屋面防水处理方案、工程处理（联系）通知单、承诺书能够说明在工程验收后，东**公司一直在做屋面防水工程。虽然经鉴定东**公司所做屋面防水工程存在瑕疵，但该问题属于维修责任的承担问题，一审判决已对该维修责任予以处理，曹**不能仅以此而拒绝支付工程款。东**公司基本上已按《结算单及补充协议》约定履行了相关义务，曹**应按约定履行支付工程款义务，故曹**的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二。曹**与东**公司在签订《结算单及补充协议》前进行了图纸会审、技术交底，当时双方已明确“客厅板改为预制空心板”，“构造柱筋可改为12”。后双方在《结算单及补充协议》中约定“因本工程施工有变更，变更部分项目经双方同意，在结算总金额中扣除2万元给甲方（曹**）之后，变更部分乙方（东**公司）不再承担义务。”对于此处的“变更部分乙方不再承担义务”，可以解释为针对前述两项变更，由东**公司支付2万元给曹**，此后对该变更东**公司不再承担义务；也可以解释为东**公司仅对前述两项变更承担义务，除此之外的变更项目，东**公司不再承担义务。未做工程项目是经鉴定本应由东**公司完成而实际未完成的工程，变更工程项目应是由双方协商一致后确定要变更的工程。因此，无论按何种解释，未做工程项目都不应视为此处的“变更部分”。如将未做工程项目视为此处的“变更部分”，则将损害曹**的合法权益。故对曹**主张《结算单及补充协议》中的变更部分不应包含东**公司未做工程项目的请求，本院予以支持。东**公司未做工程项目造价18134.10元应从其工程款中扣除。因曹**应支付东**公司的剩余工程款为17343.2元，在扣除东**公司未做工程项目造价后，曹**无需再向东**公司支付工程款。故对东**公司要求曹**支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。

关于争议焦**。因曹**、东**公司在图纸会审、技术交底时共同承诺：“因地基处理、场内高压线改造、继续修路的所误工期，其工期顺延”，说明双方对工程延期这一客观事实已予以确认，且事后亦未对工程延期的责任承担进行约定，故曹**要求东**公司承担因工程延期所致损失的主张于法无据，对曹**的该项上诉请求，本院不予支持。

关于争议焦点四。二审庭审中，曹**称工程质量不合格的损失25000元是按市场价估算而来的，曹**并未提供充分有效的证据证实其损失的发生，故对曹**要求东**公司承担因工程质量不合格造成的损失25000元的上诉请求，本院不予支持。

关于争议焦点五。原审中，曹**提起反诉，请求东**公司支付工程延期损失及工程质量不合格损失，并未要求东**公司继续履行不合格工程维修义务。经鉴定，本案所涉建设工程质量缺陷事项的维修费用为3130.06元。原审判决该维修费用由东**公司支付（从应付给东**公司的质保金中抵扣），维修工程由曹**完成，本身也是对工程质量不合格给曹**造成的损失进行弥补，故原审处理方式并无不当。按照双方约定，曹**到期应支付东**公司质保金35000元，扣除东**公司应支付的维修费用3130.06元后，曹**尚应支付东**公司质保金31869.94元。

综上，原审判决认定事实基本清楚，但处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省资兴市人民法院（2012）资民二初字第133号民事判决第二项，即“驳回反诉原告（被告）曹**的反诉请求”；

二、撤销湖南省资兴市人民法院（2012）资民二初字第133号民事判决第一项，即“被告曹**给付原告资兴市**有限公司工程款及质保金49213.14元，限判决生效后三日内履行”；

三、由上诉人曹**支付被上诉人资兴市**有限公司工程质保金31869.94元，限判决生效后三日内履行；

四、驳回被上诉人资兴市**有限公司的其他诉讼请求。

如果上诉人曹**未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费1605元，反诉案件受理费511元，鉴定费16000元，合计18116元，由被上诉人**展有限公司负担8605元，上诉人曹**负担9511元；二审案件受理费2252元，由上诉人曹**负担1800元，被上诉人**展有限公司负担452元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十二日