湖南省娄**建设有限公司与刘**、娄底**工程公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**因建设工程施工合同纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院于2015年1月16日作出的（2013）娄星民一初字第601号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

娄底市娄星区人民法院经审理查明：娄底**工程公司（以下简称恒**司）是一家从事建筑施工的公司，2007年5月12日至2012年5月12日，公司采取大包干的方式将公司承包给刘**经营，由刘**每年上交恒**司10万元。2008年8月20日，湖南省娄**建设有限公司（以下简称娄底**公司）与恒**司签订《施工合同书》，约定将青山楼土建、装饰、照明等工程以3688986元承包给恒**司施工，并约定了按进度付款和工期。恒**司的项目经理刘**具体负责施工，刘**与恒**司签订了《项目经理内部承包项目合同书》，刘**与恒**司就有关建筑施工事项进行了约定。原告与被告恒**司签订合同后，刘**即着手组织施工，在施工进程中，刘**以被告恒**司的名义陆续从原告公司领取了450万元工程款。2009年，工程完工后，原告多次催促被告就工程进行结算。2013年4月9日，原告委托娄底市开元房地开发有限公司与被告恒**司就青山楼主体工程通过娄底市财政投资评审机构进行了审计，并作出了《审查结论书》，结论书审定金额为3938106元，被告恒**司和刘**在审查结论书上盖章和签字进行了确认，娄底市开元房地开发有限公司也进行盖章确认。结论书上写明：“于2013年4月11日接此结论书，如有不同意见，请于5日内到我处商议，逾期则按结论书办理。”此后，被告恒**司与刘**并未在规定时限内对该审计结论提出异议。原告据此认为被告多领了561894元，要求被告恒**司予以返还，被告恒**司认为此款实际是刘**所领，而非公司收取，故不同意返还。原告遂于2013年6月3日诉至娄底市娄星区人民法院，该院依法追加了刘**和刘**为被告参加诉讼。

一审法院认为

娄底市娄星区人民法院经审理认为，本案实际上是一个工程款的结算问题。原告娄底开发投资公司与恒**司就青山楼的主体工程进行承包施工，而恒**司又让项目实际负责人刘**具体组织施工，然后在施工过程中，刘**以恒**司的名义按进度从原告处支取450万元工程款，此款通过转账转入了恒**司账号，后来通过审计结算，发现实际的工程款金额为3938106元。这是关于工程款的支付问题，由于被告刘**认为虽然在审计结果上签了名，但认为该审计结果是附有条件的审计结果，故对该审计结果有异议。经审查，该审计结果是双方共同委托的权威性审计，并经双方签字确认，对双方有异议的情况也规定了时间，但双方均没有按要求提出，故对该审计结果内容应予认定。按照预付工程款多退少补的原则，恒**司无权占有多得的工程款，至于恒**司内部是如何承包经营的，是公司内部的管理制度问题，但刘**作为本案的实际施工人和领款人，应与恒**司承担连带返还责任。原告提出的利息请求，由于是工程款的预付问题，在最终没有结算的时候，尚不能确定其具体数额，所以对原告的利息请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下：一、限被告娄底**工程公司在本判决生效后10日内退还多领的工程款561894元给原告湖南省娄**建设有限公司；如不能按期返还，则由被告刘**负连带责任。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决书规定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9500元，由被告娄底**工程公司、刘**负担。

上诉人诉称

上诉人刘**不服冷水江市人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审剥夺了申请人申请司法审计鉴定的权利，导致一审程序违法，判决结果错误。娄底市财政投资评审中心所作的《审查结论书》是被上诉人单方委托而非双方共同委托，此审查结论只对建设单位产生监督和制约效力，对施工单位并无法律效力。上诉人的签名盖章仅是对《审查结论书》的签收，且是被上诉人事前作出相关承诺后才勉强签的，但被申请人至今未兑现承诺，上诉人签名盖章和未在规定时间内提出异议并非申请人的真实意思，申请人不认可该审查结论，依法享有司法审计鉴定的权利，一审法院不予支持剥夺了申请人的合法权利，导致本案判决结果错误和显失公正。二、合同双方并未就工程进行结算，上诉人是否多支付了工程款应有待双方结算才能得出定论，按照上诉人实际完成的工程量计算，被上诉人所支付的工程进度款远远不及应当支付的工程款。被上诉人每一笔支出都要通过层层审批后方可进行，按比例按实际进度支付决定了被上诉人不可以存在多领工程款的问题。《审查结论书》是根据被上诉人单方所提供的工程资料作出的结论，不能全面真实反映工程量的多少；三、原审被告恒**司与刘**没有上诉是因本案工程的实际出资者是上诉人刘**，最终责任由上诉人刘**承担，但两原审被告是支持上诉人刘**的上诉理由的；四、上诉人与被上诉人签订的合同约定如发生争议应由娄**裁委仲裁裁决，上诉人在一审审理时已就管辖权问题提出异议，故一审审理程序违法。综上，一审判决程序违法，判决结果错误，请求二审法院依法发回重审或改判。

被上诉人辩称

被上诉人娄底开发投资公司答辩称：一、原审认定事实清楚，证据充分、程序合法，本案作为一个政府工程，一切程序均是按照法律规定及相关规章制度进行的；二、上诉人的上诉理由缺乏事实依据，不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判；三、二原审被告没有上诉，亦没有向法庭提交书面意见表示其支持上诉人的上诉；四、关于管辖问题，双方当事人在一审审理过程中都接受了一审法院的管辖，且原审法院是在征求上诉人的意见后才继续进行审理的，因此原审审理程序并无不当。

二审中，上诉人刘**向本院提交了《请求对工程量进行司法审计鉴定的报告》1份，请求对工程造价进行司法审计鉴定。被上诉人娄底开发投资公司认为上述报告只有上诉人刘**个人签字，二原审被告没有签字盖章提出申请，上诉人提出的申请理由不能成立，本案不存在进行司法审计的情形。经审查，娄底市财政投资评审中心所作的《审查结论书》虽是被上诉人单方委托，但在审查过程中已通知上诉人刘**、原审被告恒**司参与，审查结论书作出后双方均予以签收，直至本案诉讼前均没有对审查结论提出异议。上诉人在一审中虽主张其当时签收审查结论书是在被上诉人有口头承诺的情况下所签，并非其真实意思表示，但其未能提交相应证据证明，故一审法院对其提出的审计鉴定申请不予准许并无不当。上诉人刘**在二审中以一审剥夺其申请鉴定权利为由再次申请审计鉴定的理由不能成立，本院不予准许。

本院查明

经二审审查，本院确认一审判决所查明的案件事实。

另查明，被上诉人娄底开发投资公司与原审被告恒**司于2008年8月20日签订《施工合同书》，该合同书中除加盖双方公司合同专用章外，上诉人刘**作为恒**司代表在合同上签字。该合同书第十六条约定：本工程履行地和签订地均为湖南省**术开发区，如有纠纷由娄**裁委仲裁。本案于2013年6月3日经娄底市娄星区人民法院立案受理后，原审被告恒**司、刘**均未在答辩期内就管辖权提出异议，且在2013年9月12日一审法院第一次开庭审理时两原审被告与上诉人刘**均明确表示同意由法院审理。

本院认为

本院认为，被上诉人娄底开发投资公司将青山楼的主体工程发包给原审被告恒**司，原审被告恒**司让上诉人刘**具体组织施工，上诉人刘**在施工过程中以原审被告恒**司的名义按进度从被上诉人处支取450万元工程款的事实，各方当事人均不持异议。本案争议的焦点在于娄底市财政投资评审机构作出的《审查结论书》能否作为双方工程价款结算依据的问题。经查，青山楼工程完工后，被上诉人娄底开发投资公司多次催促上诉人刘**、原审被告恒**司进行结算，直到2013年4月，被上诉人将工程交娄底市财政投资评审机构进行审计，并通知上诉人刘**、原审被告恒**司参与审计，最终《审查结论书》审定工程款金额3938106元，上诉人刘**、原审被告恒**司均在结论书上签字盖章，直至本案诉讼前均没有对审查结论提出异议。上诉人在一审中虽主张其当时签收审查结论书是在被上诉人有口头承诺的情况下所签，并非其真实意思表示，但其未能提交相应证据证明，故一审法院对其提出的审计鉴定申请不予准许并无不当。上诉人刘**在二审中以一审剥夺其申请鉴定权利为由再次申请审计鉴定的理由亦不能成立，本院不予支持。故一审以娄底市财政投资评审机构所作的《审查结论书》作为双方结算工程款的依据，按照预付工程款多退少补原则，判决原审被告恒**司与上诉人刘**退还多领取的工程款，并无不当。此外，原审被告恒**司与被上诉人虽在《施工合同书》中约定“如有纠纷由娄**裁委仲裁”，但一审法院受理本案后，原审被告恒**司、刘**均未在答辩期内就管辖权提出异议，且在一审法院第一次开庭审理时两原审被告与上诉人刘**均明确表示同意由法院审理，故一审法院继续审理本案符合法律规定。综上，上诉人刘**的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审诉讼费9500元，由上诉人刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月三十一日