娄底**限公司与湖南九**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告娄底**限公司与被告湖南九**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月13日受理后，被告湖南九**有限公司于2015年1月26日向本院书面申请追加湖南金**限公司、娄底市**有限公司作为被告参加本案诉讼，湖南金**限公司、娄底市**有限公司亦于2015年2月3日向本院书面申请作为第三人参加本案诉讼。本院经审查，于2015年2月12日通知湖南金**限公司、娄底市**有限公司作为第三人参加本案诉讼。本院依法由审判员曾*担任审判长，与审判员肖**、王**组成合议庭，由书记员刘**担任庭审记录，于2015年3月6日、3月19日两次公开开庭进行了审理。原告娄底**限公司的委托代理人李**、李*，被告湖南九**有限公司的法定代表人颜**及委托代理人曾**、刘**，第三人湖南金**限公司、娄底市**有限公司的共同委托代理人阎**、谢*，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告娄底**限公司诉称：2010年12月5日，原告与被告签订《金鼎**小区1-12栋、17栋、19栋建设工程施工合同》，合同分为合同协议书、合同通用条款、合同专用条款、合同附件及格式四个部分。第一部分合同协议书部分约定，工程名称为金鼎**小区1-12栋、17栋、19栋工程，工程地点为娄底市娄星区甘桂路与涟滨西街交汇处东南角，工程内容为基础、土建、水电及一般装饰工程，具体内容详见设计施工图、工程量清单及招标文件，合同工期总日历天数为208天，工程质量标准为合格工程，合同价款为40586373.76元，其中规费3178873.78元，养老保险金965380.13元，安全防护、文明施工措施费1394496.06元，合同价款包括的内容和综合单价详见招标工程承包人招标报价书，组成合同的文件及合同文件的优先顺序与合同文件中合同专用条款的规定一致，合同专用条款没有约定的，与合同通用条款的规定一致。第二部分合同通用条款为**设部99版通用条款，其中“17.6.1.2”约定承包人应及时编制完成竣工结算书，并在提交工程竣工验收合格报告同时递交给发包人，发包人或受其委托的工程造价咨询人在收到竣工结算书之日起45日内审核完毕。异议期满，发包人未提出异议或协商期满，发包人未与承包人协商，视为发包人认可结算书，发包人应当按照合同约定与承包人进行竣工结算。第三部分合同专用条款部分，价格调整原则、计算方法的约定为主要材料及设备调差以发包人提供清单的材料价格及设备价格基准价，高于或低于基准价时，按此方案调整，计价方法采用湘建价（2009）406号文，工程量清单计价，人工工资按湘建价（2009）396号文执行。2010年12月20日，原告与被告签订《金鼎城中丽舍小区建设工程施工合同》，合同分为合同协议书、合同通用条款、合同专用条款、合同附件及格式四个部分。第一部分合同协议书部分约定，工程名称为金鼎城中丽舍小区1-5栋工程，工程地点为娄星区扶青路东侧，工程内容为基础、土建、水电及一般装饰工程，具体内容详见设计施工图、工程量清单及招标文件，合同工期总日历天数为208天，工程质量标砖为合格工程，合同价款为11375840.36元，其中规费905459.99元，养老保险金276874.51元，安全防护、文明施工措施费为389671.49元，合同价款包括的内容和综合单价详见招标工程承包人招标报价书，组成合同的文件及合同文件的优先顺序与合同文件中合同专用条款的规定一致，合同专用条款没有约定的，与合同通用条款的规定一致。第二部分合同通用条款为**设部99版通用条款，其中“17.6.1.2”约定承包人应及时编制完成竣工结算书，并在提交工程竣工验收合格报告同时递交给发包人，发包人或受其委托的工程造价咨询人在收到竣工结算书之日起45日内审核完毕。异议期满，发包人未提出异议或协商期满，发包人未与承包人协商，视为发包人认可结算书，发包人应当按照合同约定与承包人进行竣工结算。第三部分合同专用条款部分，价格调整原则、计算方法的约定为主要材料及设备调差以发包人提供清单的材料价格及设备价格基准价，高于或低于基准价时，按此方案调整，计价方法采用湘建价（2009）406号文，工程量清单计价，人工工资按湘建价（2009）396号文执行。两份合同签订以后，原告即组织机械设备人员进场施工。2012年7月至12月，原告承建的被告开发的金鼎**小区2-12栋、17栋、19栋和金鼎城中丽舍小区1-5栋工程全部施工完毕，并通过被告竣工验收。竣工验收结束后，原告即按时向被告提交了山水绿城小区与城中丽舍小区竣工结算资料，结算价格为山水绿城小区48532344.53元、城中丽舍小区14415429.79元。被告收到原告提交的竣工结算书后，均未按合同约定的期限即45天内提出书面异议，被告应当按照合同约定的条件即原告提交的竣工结算资料确定的工程款数额向原告支付全部工程款。至原告起诉之日止，被告累计向原告支付工程款51681741.00元（包含支付的现金、水泥钢材款、其他材料款、分摊费用、排污费等），总计尚欠原告工程款11296033.42元。综上，为维护自身合法权益，原告特依法提起诉讼，请求判决如下：1、判令被告立即向原告支付所欠的工程款9519296.90元，并自2013年4月1日开始按月息2%标准向原告支付所欠工程款利息；2、由被告承担本案的全部诉讼费用和其他费用。

裁判结果

被告湖南九**有限公司答辩称：1、原告娄**限公司所诉的山水绿城一期项目及娄底城中丽舍项目工程款纠纷是原告与原湖南九**有限公司之间的合同纠纷，现湖南九**有限公司及其法定代表人颜**实际上是开发娄底山水绿城二期工程项目，并未参与山水绿城一期项目与城中丽舍工程项目开发建设，现湖南九**有限公司的法定代表人颜**在2014年3月9日与原湖南九**有限公司股东即本案第三人湖南金**限公司、娄底市**有限公司以及第三方易**共同签订了《公司转让合同》，该合同特别约定公司转让之前以公司名义对外负债及金鼎山水绿城小区第一期工程所欠工程款含工程质保金均由湖南金**限公司、娄底市**有限公司负责，故现在的湖南九**有限公司并未欠原告娄**限公司任何工程款；2、原告娄**限公司非常清楚现在的湖南九**有限公司及其法定代表人颜**与山水绿城一期项目及城中丽舍工程项目毫无关系，也清楚实际债务人应是湖南金**限公司、娄底市**有限公司；3、原告娄**限公司违反合同，造成业主闹事毁坏现湖南九**有限公司财产，湖南九**有限公司保留追加原告娄**限公司法律责任的权利；4、根据合同约定，在本案中应扣减原告娄**限公司的工程款3140397.48元，含质保金2840397.48元以及山水绿城第9、10、11栋实际施工人唐**因判决应支付谢**债务而被娄底市娄星区人民法院在湖南九**有限公司冻结的工程款300000元。综上，在原告娄**限公司向被告湖南九**有限公司出具缴税凭证、民工工资发放凭证及适当赔偿被告湖南九**有限公司因原告违约而遭受的经济损失后，被告湖南九**有限公司不仅无需再向原告支付工程款，反而多支付了原告971165元，请求人民法院依法驳回原告娄**限公司的诉讼请求。

第三人湖南金**限公司、娄底市**有限公司答辩称：1、同意被告湖南九**有限公司答辩状中第3页至第8页中的答辩意见；2、第三人参加本案诉讼是因为本案的处理结果与第三人存在利害关系，根据公司法的相关规定，公司股东以其出资对公司承担有限责任，况且现在第三人早已经不是被告湖南九**有限公司的股东，在本案中第三人不需要承担工程款的支付责任；3、原告增加了部分诉讼请求，但原告没有缴纳增加部分诉讼请求的相应诉讼费用，只能按其最初提交的民事起诉状中的诉讼请求进行处理。

原告娄底**限公司为支持其诉讼请求，在规定的举证期限内向本院提交了以下证据：

1、湖南省建设工程施工合同（金*山水绿城小区1-12栋、17栋、19栋工程）、湖南省建设工程施工合同（金*城中丽舍工程）各1份，用以证明：2010年12月5日，原告与被告签订《金*山水绿城小区1-12栋、17栋、19栋建设工程施工合同》，合同分为合同协议书、合同通用条款、合同专用条款、合同附件及格式四个部分。第一部分合同协议书部分约定工程名称为金*山水绿城小区1-12栋、17栋、19栋工程，工程地点为娄底市娄星区甘桂路与涟滨西街交汇处东南角，工程内容为基础、土建、水电及一般装饰工程，具体内容详见设计施工图、工程量清单及招标文件，工程质量标准为合格工程，合同价款为40586373.76元，其中规费3178873.78元，养老保险金965380.13元，安全防护、文明施工措施费1394496.06元，合同价款包括的内容和综合单价详见招标工程承包人投标报价书，组成合同的文件及合同文件的优先顺序与合同文件中合同专用条款的规定一致，合同专用条款没有约定的，与合同通用条款的规定一致；第二部分合同通用条款为**设部99版通用条款，其中“17.6.1.2”约定承包人应及时编制完成竣工结算书，并在提交工程竣工验收合格报告同时递交给发包人，发包人或受其委托的工程造价咨询人在收到竣工结算书之日起45日内审核完毕。异议期满，发包人未提出异议或协商期满，发包人未与承包人协商，视为发包人认可结算书，发包人应当按照合同约定与承包人进行竣工结算。第三部分合同专用条款部分，价格调整原则、计算方法的约定为主要材料及设备调差以发包人提供清单的材料价格及设备价格基准价，高于或低于基准价时，按此该案调整，计价方式采用湘建价（2009）406号文，工程量清单计价，人工工资按湘建价（2009）396号文执行。2010年12月20日，原告与被告签订《金*城中丽舍小区建设工程施工合同》，合同分为合同协议书、合同通用条款、合同专用条款、合同附件及格式四个部分。第一部分合同协议书部分约定工程名称为金*城中丽舍小区1-5栋工程，工程地点为娄星区扶青路东侧，工程内容为基础、土建、水电及一般装饰工程，具体内容详见设计施工图、工程量清单及招标文件，合同工期总日历天数为208天，工程质量标准为合格工程，合同价款为11375840.36元，其中规费905459.99元，养老保险金276874.51元，安全防护、文明施工措施费389671.49元，合同价款包括的内容和综合单价详见招标工程承包人投标报价书，组成合同的文件及合同文件的优先顺序与本合同文件中合同专用条款的规定一致，合同专用条款没有约定的，与合同通用条款的规定一致；第二部分合同通用条款为**设部99合同通用条款，其中“17.6.1.2”约定承包人应及时编制完成竣工结算书，并在提交工程竣工验收合格报告同时递交给发包人，发包人或受其委托的工程造价咨询人在收到竣工结算书之日起45日内审核完毕。异议期满，发包人未提出异议或协商期满，发包人未与承包人协商，视为发包人认可结算书，发包人应当按照合同约定与承包人进行竣工结算。第三部分合同专用条款部分，价格调整原则、计算方法的约定为主要材料及设备调差以发包人提供清单的材料价格及设备价格基准价，高于或低于基准价时，按此该案调整，计价方式采用湘建价（2009）406号文，工程量清单计价，人工工资按湘建价（2009）396号文执行。

2、单位工程质量竣工验收记录，用以证明原告施工完毕的金鼎山水绿城小区1-12栋、17栋、19栋工程和金鼎城中丽舍工程1-5栋工程，于2012年7月7日至2012年12月8日全部竣工验收完毕。

3、金鼎山水绿城小区1-12栋、17栋、19栋工程结算书和金鼎城中丽舍工程1-5栋工程结算书，用以证明原告施工完毕的金鼎山水绿城小区1-12栋、17栋、19栋工程和金鼎城中丽舍工程1-5栋工程结算造价为元。

4、工程结算书收据，用以证明原告已于2012年11月4日至2013年1月17日将金鼎**小区1-12栋、17栋、19栋工程和金鼎城中丽舍工程1-5栋工程结算书提交被告，被告向原告出具结算书收条。

上述四组证据综合证明，原告承包的金鼎**小区1-12栋、17栋、19栋工程和金鼎城中丽舍工程1-5栋工程已经施工完毕且竣工验收合格，被告未按合同约定期限，即未在收到原告提交的竣工验收资料之日起45日内提出异议，或审核完毕，应当按照原告提交的工程结算书价格确定工程款总额为元。

被告湖南九**有限公司对原告娄底**限公司提交的上述证据进行了质证，认为：1、证据1与本案无关，本案实际履行的并非原告提交的证据1中的两份合同；2、对证据2没有异议，但证据2正好证明原告严重违约，工程延期长达两年；3、证据3不具有客观真实性，系原告单方面制作，不能作为本案的定案依据，原告主张应按照工程结算书的元进行结算是不正确的，而是应按照原告与第三人在湖南龙**询中心确定的56807949.63元进行结算；4、对证据4没有异议。

第三人湖南金**限公司、娄底市**有限公司对原告娄底**限公司提交的上述证据进行了质证，认为：1、证据1与本案无关，本案实际履行的并非原告提交的证据1中的两份合同；2、对证据2没有异议，但证据2证明原告严重违约，工程延期长达两年；3、证据3不具有客观真实性，为原告单方面制作，不能作为本案的定案依据；4、对证据4没有异议。

被告湖南九**有限公司为支持其答辩意见向本院提交了如下证据：

1、2014年3月9日签订的《公司转让合同》1份，用以证明：1、2014年3月9日原湖南九**有限公司实际控股人“湖南金**限公司”、“娄底市**有限公司’作为“转让方”（甲方），颜*初作为“受让方”（乙方），与第三方易**（丙方）共同签订《公司转让合同》；2、明确约定颜*初受让“湖南九**有限公司”名义所负债务由甲方和丙方承担，颜*初受让后的新的湖南九**有限公司不承担之前的任何债务；3、对“甲方所欠工程款（含工程质保金）（山水绿城一期、城中丽舍工程）由甲方审计后，乙方按甲方提供的审计结论和通知执行，涉及款项与乙方无关，乙方只为执行者。

2、2010年4月8日签订的山水绿城《建设工程施工承包合同》1份，2010年9月29日签订的城中丽舍《建设工程施工承包合同》1份，用以证明：1、第五条：合同工期208天。从原告提供的竣工验收记录看，事实上原告并未如期完成，已违约在先。2、第九条：留结算总价款5%作为质保金；甲方支付工程进度款时，扣除甲方向乙方所提供材料的款项、代付相关职能部门款项及施工用水、电等应由乙方承担的费用；甲方支付工程款时，乙方必须向甲方提供缴税凭证和民工工资发放凭证，否则甲方有权拒付相应数额的工程款。因原告未履行该项义务，被告有权行使先履行抗辩权。3、第十四条第11款：乙方应保质、保量、完整的做好竣工资料，除行业主管部门要求的竣工资料外，应向甲方提供一套完整的竣工资料。4、第十七条：质量保修按**设部颁发的《建筑工程质量保修办法》执行。5、第二十条：招标备案合同和其他补充文件与本合同条款有矛盾的以本合同为准。

3、《建设工程造价咨询合同》1份，用以证明被告（实际上是第三人）于2013年3月5日已将山水绿城、城中丽舍的工程造价审计委托湖南龙**有限公司实施工程款结算审核。

4、关于山水绿城、城中丽舍工程审计情况的证明及《工程造价审计汇总表》一份。

5、《工程造价审核定案表》一份。

证据4、5共同证明：1、原告对于将山水绿城、城中丽舍的工程造价审计委托湖南龙**有限公司实施予以认可并参与了对审，定审除唐**因无法联系，其余的均认可了湖南龙**有限公司的定审结论，原告以行为表明其同意按已审计金额为结算依据；2、原告的工程总造价应为56807949.63元，而不是原告诉称的62947774.42元（48532344.53元＋14415429.79元u003d62947774.42元）；3、原、被告是以委托第三方审计作为工程结算方式。

6、娄底市娄星区人民法院（2011）娄**字第418号执行裁定书、协助执行通知书各一份。

7、谢**的证明及身份证复印件、唐**户籍资料复印件一份。

证据6、7共同证明：1、唐**因判决应偿付谢**债务而被娄底**民法院冻结了在被告处的工程款30万元并由被告协助执行，故本案判决时该30万元工程款应予扣留；2、娄底**民法院执行期间唐**下落不明，且被告（第三人）也无法联系到唐**进行工程款结算。

8、会议纪要一份，用以证明：1、原、被告（实际上是第三人）双方同意按湖南龙**有限公司审计的工程造价金额为依据结算；2、排污费、安全文明措施费、税款、质保金等也作了处理约定；3、税票原告至今没有补交；4、原告清楚工程款支付主体是第三人。

9、函告一份。

10、城建档案馆证明一份。

证据9、10共同证明原告没有及时提交《工程竣工验收报告》，没有及时履行合同第十四条第11款的义务，致使被告迟至2015年2月3日才办毕城建建档工作，系原告严重违约。

11、前期物业服务合同一份，用以证明被告（实际上是第三人）已将山水绿城、城中丽舍的物业管理交付娄底市**有限公司，合同第十四条及第十八条约定因施工质量问题整改费用在原告质保金中扣除。

12、娄底市**有限公司证明一份，用以证明原告在保质期存在工程质量问题，娄底**有限公司及被告已垫付维修费用1350572元。

原告娄底**限公司对被告湖南九**有限公司提交的上述证据进行了质证，认为：1、对股权转让协议的真实性无异议，但该协议系被告与第三人之间的内部协议，其相关约定仅对被告及第三人有效，不得对抗包括原告在内的其他人，被告不得以此为由拒绝向原告履行工程款支付义务。2、关于山水绿城《建设工程施工承包合同》、城中丽舍《建设工程施工承包合同》，合同工期延误的问题，原因多样，并非原告单方原因所致；被告拖延工程结算，相关质保金约定期限已经没有实际意义；相关缴税凭证的约定，并不能对抗原告主张剩余部分工程款的权利；招标备案合同的问题，最**法院建设工程司法解释已有明确规定，双方当事人不得对抗该强制性规定，应当按照招标备案合同来处理本案；合同中同样约定了45天之内完成结算审计，约定了按月息2%计算延迟付款利息。3、建设工程造价咨询合同，与原告无关。4、证明及《工程造价审核汇总表》、《工程造价审核定案表》，需要核对之后才能确定其真实性。5、对执行裁定书、协助执行通知书、身份证复印件、唐**户籍资料的真实性无异议，但与本案没有关联性，唐**并非本案当事人，该300000元在本案中不应抵扣。6、关于会议纪要、范**的调查笔录，没有原告签字、盖章，证人系第三人内部职工，该证据不具有真实性、合法性。7、对函告及城建档案馆证明的真实性及证明内容均有异议，不能证明原告未及时向被告提交相关登记资料，同时也不证明原告存在严重违约情形。8、对物业服务合同真实性没有异议，对证明及贺**调查笔录真实性有异议，根据备案合同及工程质量保修书规定，发生质量保修范围内项目的，只有在承包人即原告接到保修通知后7天内没有派人保修，发包人即被告才可自行或指派第三方保修，现有证据不能证明被告已就相关保修项目通知原告，也不能证明上述费用的真实性。

第三人湖南金**限公司、娄底市**有限公司对被告湖南九**有限公司提交的上述证据进行了质证，表示无异议。

第三人湖南金**限公司、娄底市**有限公司向本院提交了如下证据：

1、2010年4月8日签订的山水绿城《建设工程施工承包合同》、2010年9月29日签订的城中丽舍《建设工程施工承包合同》各一份，用以证明：1、第五条：合同工期208天。从原告提供的竣工验收记录看，事实上原告并未如期完成，已违约在先。2、第九条：留结算总价款5%作为质保金；甲方支付工程进度款时，扣除甲方向乙方所提供材料的款项、代付相关职能部门款项及施工用水、电等应由乙方承担的费用；甲方支付工程款时，乙方必须向甲方提供缴税凭证和民工工资发放凭证，否则甲方有权拒付相应数额的工程款。因原告未履行该项义务，被告有权行使先履行抗辩权。3、第十四条第11款：乙方应保质、保量、完整的做好竣工资料，除行业主管部门要求的竣工资料外，应向甲方提供一套完整的竣工资料。4、第十七条：质量保修按**设部颁发的《建筑工程质量保修办法》执行。5、第二十条：招标备案合同和其他补充文件与本合同条款有矛盾的以本合同为准。

2、《建设工程造价咨询合同》一份，用以证明被告于2013年3月5日已将山水绿城、城中丽舍的工程造价审计委托湖南龙**有限公司实施工程款结算审核。

3、关于山水绿城、城中丽舍工程审计情况的证明及《工程造价审计汇总表》一份。

4、《工程造价审核定案表》一份。

证据3、4共同证明：1、原告对于将山水绿城、城中丽舍的工程造价审计委托湖南龙**有限公司实施予以认可并参与了对审，定审除唐**因无法联系，其余的均认可了湖南龙**有限公司的定审结论，原告以行为表明其同意按已审计金额为结算依据；2、原告的工程总造价应为56807949.63元，而不是原告诉称的62947774.42元（48532344.53元＋14415429.79元u003d62947774.42元）；3、原、被告是以委托第三方审计作为工程结算方式。

5、娄底市娄星区人民法院（2011）娄**字第418号执行裁定书、协助执行通知书一份。

6、谢**的证明及身份证复印件、唐**户籍资料复印件一份。

证据5、6共同证明：1、唐**因判决应偿付谢**债务而被娄底**民法院冻结了在被告处的工程款30万元并由被告协助执行，故本案判决时应予扣留。2、法院执行期间唐**下落不明，且被告和第三人也无法联系到唐**进行工程款结算。

7、会议纪要一份，用以证明：1、原、被告（实际上是第三人）双方同意按湖南龙**有限公司审计的工程造价金额为依据结算。2、排污费、安全文明措施费、税款、质保金等也作了处理约定。3、税票原告至今没有补交。4、原告清楚工程款支付主体是第三人。

8、对范**的调查笔录及其身份证复印件，证明目的同证据7。

9、函告一份。

10、城建档案馆证明一份。

证据9、10共同用以证明原告没有及时提交《工程竣工验收报告》履行合同第十四条第11款的义务，致使被告迟至2015年2月3日才办毕城建建档工作，系原告严重违约。

11、前期物业服务合同一份，用以证明被告（实际上是第三人）已将山水绿城、城中丽舍的物业管理交付娄底市**有限公司，合同第十四条及第十八条约定因施工质量问题整改费用在施工方质保金中扣除。

12、娄底市**有限公司证明一份，用以证明原告在保质期存在工程质量问题，娄底**有限公司及被告已垫付维修费用1350572元。

13、对贺**的调查笔录，证明原告的工程质量问题第三人均以被告的名义通知其整改，但原告没有实施，被告实际上是第三人依物业服务合同委托了娄底市**有限公司实施整改，费用也是由鑫汉公司和被告及第三人支付。

原告娄底**限公司对第三人湖南金**限公司、娄底市**有限公司提交的上述证据经质证认为：1、对证据1的证明目的有异议，第三人行使先履行抗辩权缺乏法律依据，施工方逾期完工并非第三人行使先履行抗辩权的理由；2、唐**个人在被告处是没有工程款的；3、对于证据8的调查笔录，范**陈述相关内容是记述在一个相关笔记本上，因此被告及第三人提交的会议纪要并非范**对该会议的实际记录，证据相互矛盾，对于被告与第三人提交的会议纪要及范**的调查笔录均不能作为本案的定案依据；4、对于物业公司出具的有关费用证明，被告及第三人不能从原告的质保金中扣除；5、对证据13的真实性有异议；6、对其他证据的质证意见与对被告提交的相关证据的质证意见一致。

被告湖南九**有限公司对第三人湖南金**限公司、娄底市**有限公司提交的上述证据经质证表示无异议。

根据原、被告以及第三人的举证、质证意见，依据《中华人民共和国民事诉讼法》以及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，对原、被告以及第三人提供的证据分析与认定如下：对原告娄底**限公司所提交的证据2、4，因被告湖南九**有限公司以及第三人湖南金**限公司、娄底市**有限公司对其真实性均无异议，本院予以采信；对原告提交的证据1，系双方所签订且经备案的建设工程施工合同，本院予以采信；对于原告提交的证据3，结算书系原告单方编制，被告以及第三人均不予认可，该证据不能达到原告的证明目的。对被告湖南九**有限公司提交的证据1、2、3、4、5、6、7、11，原告对其真实性没有异议，本院予以认定；对被告湖南九**有限公司提交的证据8、9、10、12，原告对其真实性均提出异议，本院结合其他证据综合审查认定；对第三人湖南金**限公司、娄底市**有限公司提交的证据1、2、3、4、5、6、11，原告对其真实性没有异议，本院予以认定；对第三人湖南金**限公司、娄底市**有限公司提交的证据7、8、9、10、12、13，原告对其真实性均提出了异议，本院结合其他证据综合审查认定。

根据原、被告以及第三人的陈述及相关证据的综合分析、认定，认定本案如下基本事实：

被告湖南九**有限公司成立于2009年7月16日，其经营范围为房地产开发、销售，成立时其股东为本案第三人湖南金**限公司、娄底市**有限公司，法定代表人为邱**，企业类型为有限责任公司。

2010年4月8日，原告娄**限公司与被告湖南九**有限公司签订了一份《建设工程施工合同承包合同》，约定：被告湖南九**有限公司将金鼎**小区第1-12栋、第17栋、第19栋房屋的施工发包给原告娄**限公司负责施工，采取包工包料大包干的方式；关于工程付款，主体结构完成二层楼顶后（即完成基础、架空层或门面、一层、二层）从第三层开始按进度付款80%，以后每完成两层付款一次，装修、水电安装工程亦按进度（分三次）付款80%，上述进度款经相关部门办理付款手续后7天内支付，主体工程按工程总价款的65%计算，作为支付工程进度款的比例依据，基础、架空层或门面、一层、二层的工程进度款在主体工程验收后支付80%；工程余款在办理工程竣工、验收后，双方认可竣工结算（甲方自收到乙方竣工结算之日起，在三个月内竣工结算办理终结）之日起一个月内支付至工程总结算价款的95%，留结算总价款5%作为质保金，质保金按原**设部颁布第80号文件《建筑工程质量保修办法》规定执行。同时约定工程款如不能按期支付，从应支付之日起超过十天后开始，按应付金额的月息2%支付利息，超过三十天不能支付工程款承担违约责任。该《建设工程施工合同承包合同》双方未到主管部门进行备案登记。

2010年9月29日，原告娄**限公司与被告湖南九**有限公司签订了一份《建设工程施工合同承包合同》，约定：被告湖南九**有限公司将金鼎城**区房屋的施工发包给原告娄**限公司负责施工，采取包工包料大包干的方式；关于工程付款，主体结构完成二层楼顶后（即完成基础、架空层或门面、一层、二层）从第三层开始按进度付款80%，以后每完成两层付款一次，装修、水电安装工程亦按进度（分三次）付款80%，上述进度款经相关部门办理付款手续后7天内支付，主体工程按工程总价款的65%计算，作为支付工程进度款的比例依据，基础、架空层或门面、一层、二层的工程进度款在主体工程验收后支付80%；工程余款在办理工程竣工、验收后，双方认可竣工结算（甲方自收到乙方竣工结算之日起，在三个月内竣工结算办理终结）之日起一个月内支付至工程总结算价款的95%，留结算总价款5%作为质保金，质保金按原**设部颁布第80号文件《建筑工程质量保修办法》规定执行。同时约定工程款如不能按期支付，从应支付之日起超过十天后开始，按应付金额的月息2%支付利息，超过三十天不能支付工程款承担违约责任。该《建设工程施工合同承包合同》双方亦未到主管部门进行备案登记。

2010年12月5日，原告娄**限公司与被告湖南九**有限公司签订《金鼎山水绿城小区1-12栋、17栋、19栋建设工程施工合同》，合同分为合同协议书、合同通用条款、合同专用条款以及合同附件及格式四个部分，该合同到建设主管部门进行了备案登记。第一部分合同协议书约定：工程名称为金鼎山水绿城小区1-12栋、17栋、19栋工程，工程地点为娄底市娄星区扶青路，工程内容为基础、土建、水电及一般装饰工程，具体内容详见设计施工图、工程量清单及招标文件；开工时间为2010年12月8日，竣工时间为2011年7月6日，合同工期总日历天数为208天；合同价款为40586373.76元，其中规费3178873.78元，养老保险金965380.13元，安全防护、文明施工措施费1394496.06元，合同价款包括的内容和综合单价详见招标工程承包人招标报价书，组成合同的文件及合同文件的优先顺序与合同文件中合同专用条款的规定一致，合同专用条款没有约定的，与合同通用条款的规定一致。第二部分合同通用条款为**设部99版通用条款，其中“17.6.1.2”约定承包人应及时编制完成竣工结算书，并在提交工程竣工验收合格报告同时递交给发包人，发包人或受其委托的工程造价咨询人在收到竣工结算书之日起45日内审核完毕。异议期满，发包人未提出异议或协商期满，发包人未与承包人协商，视为发包人认可结算书，发包人应当按照合同约定与承包人进行竣工结算。第三部分合同专用条款部分约定价格调整原则、计算方法的约定为主要材料及设备调差以发包人提供清单的材料价格及设备价格基准价，高于或低于基准价时，按此方案调整，计价方法采用湘建价（2009）406号文，工程量清单计价，人工工资按湘建价（2009）396号文执行，扣留总工程款的5%作为质量保证金。第四部分合同附件及格式中的附件七为《工程质量保修书》，关于质量保修期约定如下：质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算，单项竣工验收的工程按单项工程分别计算质量保修期；地基基础工程、主体结构工程的保修期为设计文件规定的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为五年，电气管线工程、给排水管道、设备安装、装饰装修工程为二年。

2010年12月20日，原告娄**限公司与被告湖南九**有限公司签订《金鼎城中丽舍小区建设工程施工合同》，合同分为合同协议书、合同通用条款、合同专用条款、合同附件及格式四个部分，该合同到建设主管部门进行了备案登记。第一部分合同协议书约定：工程名称为金鼎城中丽舍小区1-5栋工程，工程地点为娄底市娄星区扶青路东侧，工程内容为基础、土建、水电及一般装饰工程，具体内容详见设计施工图、工程量清单及招标文件；合同工期总日历天数为208天，开工日期以发包人开具的书面开工令为准，竣工日期以监理公司开具的书面开工令之日起加合同工期；工程质量标砖为合格工程，合同价款为11375840.36元，其中规费905459.99元，养老保险金276874.51元，安全防护、文明施工措施费为389671.49元，合同价款包括的内容和综合单价详见招标工程承包人招标报价书，组成合同的文件及合同文件的优先顺序与合同文件中合同专用条款的规定一致，合同专用条款没有约定的，与合同通用条款的规定一致。第二部分合同通用条款为**设部99版通用条款，其中“17.6.1.2”约定承包人应及时编制完成竣工结算书，并在提交工程竣工验收合格报告同时递交给发包人，发包人或受其委托的工程造价咨询人在收到竣工结算书之日起45日内审核完毕。异议期满，发包人未提出异议或协商期满，发包人未与承包人协商，视为发包人认可结算书，发包人应当按照合同约定与承包人进行竣工结算。第三部分合同专用条款部分，约定价格调整原则、计算方法的约定为主要材料及设备调差以发包人提供清单的材料价格及设备价格基准价，高于或低于基准价时，按此方案调整，计价方法采用湘建价（2009）406号文，工程量清单计价，人工工资按湘建价（2009）396号文执行。第四部分合同附件及格式中的附件七为《工程质量保修书》，关于质量保修期约定如下：质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算，单项竣工验收的工程按单项工程分别计算质量保修期；地基基础工程、主体结构工程的保修期为设计文件规定的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为五年，电气管线工程、给排水管道、设备安装、装饰装修工程为二年。

合同签订以后，原告娄底**限公司即按约定组织施工队伍进场施工。2012年7月至12月，原告娄底**限公司承建上述工程陆续施工完毕，并于2012年12月8日全部通过竣工验收。竣工验收后，原告娄底**限公司向被告湖南九**有限公司提交了编制的山水绿城小区与城中丽舍小区竣工结算资料，结算价格为山水绿城小区48532344.53元、城中丽舍小区14415429.79元，共62947774.32元，被告湖南九**有限公司的工作人员出具收条确认收到原告娄底**限公司编制的上述结算资料。自施工至今，原告娄底**限公司自认共从被告湖南九**有限公司领取工程款51681741元（包含支付的现金、水泥钢材款、其他材料款、分摊费用等），就上述工程款项，原告娄底**限公司已开具相应发票。

2013年3月5日，被告湖南九**有限公司与湖南龙**有限公司签订了一份《建设工程造价咨询合同》，约定由湖南龙**有限公司对原告娄底**限公司所完成的工程项目造价进行工程结算审核。湖南龙**有限公司经审核，于2014年2月26日确定上述工程项目造价为56807949.63元。在本案审理过程中，原告娄底**限公司、被告湖南九**有限公司以及第三人湖南金**限公司、娄底市**有限公司均同意工程造价按56807949.63元进行认定。

唐**（曾**）因拖欠谢*正的借款，谢*正起诉到娄底市娄星区人民法院，在该民事判决生效后，2013年10月23日，娄底市娄星区人民法院向被告湖南九**有限公司发出（2011）娄**字第418号协助执行通知书，要求将唐**在被告湖南九**有限公司的工程款300000元予以冻结。唐**系本案中所涉的山水绿城小区部分工程的施工人，其所完成工程的工程款包括在原告娄底**限公司在本案中所主张的款项中，唐**与原告娄底**限公司之间就工程款尚未进行最终结算。

2014年3月9日，第三人湖南金**限公司、娄底市**有限公司作为甲方，颜四初作为乙方，易**作为丙方，签订了一份《公司转让合同》，约定第三人湖南金**限公司、娄底市**有限公司将投资经营的被告湖南九**有限公司全部股权和公司整体资产转让给颜四初，该股权转让合同生效之日，第三人湖南金**限公司、娄底市**有限公司正式退出被告湖南九**有限公司，第三人湖南金**限公司、娄底市**有限公司依据公司法及公司章程所拥有的一切权利和义务正式转让给颜四初，颜四初依法正式对被告湖南九**有限公司拥有公司法及公司章程规定的股东所有权利和义务。2014年3月28日，被告湖南九**有限公司的企业性质变更为有限责任公司（自然人独资），股东以及法定代表人均同时变更为颜四初。就剩余的工程款，原告娄底**限公司经多次催讨未果后，遂提起本案诉讼。

本院认为，原告娄底**限公司与被告湖南九**有限公司就金鼎山水绿城小区第1-12栋、17栋、19栋以及金鼎城中丽舍小区第1-5栋房屋的建设施工均签订了两份建设工程施工合同，其中一份未经备案，另一份经过了主管部门的备案，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，两份合同中实质性内容不一致的，应当以双方签订并经备案的建设工程施工合同为准。关于原告娄底**限公司所施工完毕工程的造价，鉴于原告娄底**限公司、被告湖南九**有限公司以及第三人湖南金**限公司、娄底市**有限公司均同意按湖南龙**有限公司于2014年2月26日审核确定的56807949.63元进行认定，本院按56807949.63元认定。关于原告娄底**限公司已领取的工程款，原告娄底**限公司在最初提交的民事起诉状中虽表述为53428477.42元，但在本案于2015年3月6日第一次开庭审理时，原告娄底**限公司的委托代理人在宣读其民事起诉状时明确表示民事起诉状中表述的已领工程款53428477.42元计算错误，实际应为51681741.00元，要求进行变更，经本院要求，被告湖南九**有限公司以及第三人湖南金**限公司、娄底市**有限公司既未与原告娄底**限公司进行对账，亦未向本院提交其持有的原告娄底**限公司已领取工程款的相关依据，故本院认定原告娄底**限公司已领取的工程款为51681741.00元。关于被告湖南九**有限公司主张应扣留涉案总工程款5%的质量保证金2840397.48元的问题，双方经备案的建设工程施工合同中明确约定“留结算总价款的5%作为质保金，工程竣工后的14天内付质量保证金的25%，竣工验收二年后14日天内返回50%，质量保修期满后14天内付清余款”，原告施工的工程已于2012年12月8日全部通过竣工验收，故按约定25%的质量保证金710099.37元应于2012年12月24日之前返还，50%的质量保证金1420198.74元应于2014年12月24日之前返还，因地基基础、主体结构、屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程目前均尚在质量保修期内，故剩余25%的质量保证金710099.37元应继续扣留，由双方按国家相关规定以及合同约定处理。原告娄底**限公司已经领取的工程款均已开具了相应的发票，不存在被告湖南九**有限公司所称尚拖欠建安税款的问题，至于尚未支付的工程款，届时原告娄底**限公司在领取时应开具相应的发票。关于娄底市娄星区人民法院要求协助执行的300000元应否予以扣留的问题，因案外人唐**与被告湖南九**有限公司之间并不存在建设工程施工合同关系，与唐**存在合同关系的系原告娄底**限公司，如唐**经结算后的确有工程款尚未领取，应履行协助执行义务的应是原告娄底**限公司而并非被告湖南九**有限公司，同时唐**所完成项目的工程款均已在本案中由原告娄底**限公司主张，本院亦已将本案诉讼的有关情况告知申请执行人谢**，故在本案中该300000元不应扣留。综上，原告娄底**限公司尚未领取的工程款具体为4416109.26元（计算方式为：56807949.63元-51681741.00元-710099.37元u003d4416109.26元）。原、被告双方在合同中明确约定被告湖南九**有限公司如不能按期支付工程款，从应支付之日起超过10天后开始按应付金额的月息2%支付利息，同时约定工程余款在办理工程竣工、验收后，双方认可竣工结算（甲方自收到乙方竣工结算之日起，在三个月内竣工结算办理终结）之日起一个月内支付至工程总结算价款的95%。原告娄底**限公司施工的工程于2012年12月8日全部通过竣工验收，原告娄底**限公司编制的结算书在2013年1月17之前均送达给了被告湖南九**有限公司，按上述约定被告湖南九**有限公司应在收到竣工结算资料之日起三个月之内即2013年4月17日之前办理完毕竣工结算，并在2013年5月17日之前支付总工程款的95%，但被告湖南九**有限公司并未按约定在上述期间内办理完毕结算并支付剩余的工程款，故对尚未支付的工程款应自2013年5月17日开始按月息2%的标准支付利息，其中50%的质保金1420198.74元按约定退回时间为2014年12月24日，该1420198.74元从2014年12月24日开始计算利息；截止到2015年8月20日，欠付的工程款利息共计为1848364元（1625179元＋223185元u003d1848364元）。本案中原告娄底**限公司系与被告湖南九**有限公司签订建设工程施工协议，签订协议后被告湖南九**有限公司的股东由本案第三人湖南金**限公司、娄底市**有限公司变更为该公司现任法定代表人颜四初，该变更系公司股东的变更，对原告娄底**限公司主张的工程款以及利息，承担责任的主体仍然是被告湖南九**有限公司，第三人湖南金**限公司、娄底市**有限公司在本案中不承担责任。至于被告湖南九**有限公司承担付款责任以后，其现任法定代表人颜四初与本案第三人湖南金**限公司、娄底市**有限公司之间就上述款项最终如何承担的问题，不属于本案处理的范围，双方应另循途径解决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十五条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条之规定，判决如下：

一、由被告湖南九**有限公司在本判决生效后7日内支付原告娄底**限公司工程款4416109.26元、利息1848364元（利息已计算至2015年8月20日，后段利息继续按月息2%计算至清偿完毕之日止），如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

二、驳回原告娄底**限公司的其他诉讼请求。

本案诉讼费78435元，财产保全费5000元，共计83435元，由原告娄底工程建设有限公司负担30000元，由被告湖**发有限公司负担53435元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南**民法院。

裁判日期

二〇一五年八月二十八日