林**诉广东凯**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告林*明诉被告广东凯**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告林*明的委托代理人谢**到庭参加了诉讼，被告广东凯**限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告林*明诉称，原、被告于2013年4月达成口头协议，约定由原告为被告位于韶关始兴县马市镇244省道旁的马市工业园铸轧车间、冷轧车间和精整车间的基础土方工程和挡土墙、宿舍楼的建造工程。约定根据工程量，按韶关定额工程造价标准下浮12%计算工程款。每月按完成工程量的80%支付工程款。原告依约向被告交付保证金50万元，并按约定进行施工，但被告未能按约定根据每月完成的工程量支付80%的工程款给原告，原告垫资完成全部车间基础、挡土墙、宿舍楼（一栋一层、一栋搞好基础＋-00）后，因拖欠工人工资使工人罢工向政府部门投诉，被告只借支30万元给原告，政府垫资80万元发放工人工资。2013年11月16日，原、被告达成协议，终止工程合同，对原告完成的工程量进行测量确认，拖欠的工程款被告在2013年11月30日前支付50万元，2013年12月15日前支付100万元，余下工程款于同年12月30日前付清。原告根据被告确认的工程量，按韶关工程定额标准计算出已完成的工程款为6355582.29元，下浮12%后的实际工程款为5592913.04元，临时设施534649元、工程押金50万元，停工期间钢管排山、脚手架租金和退场费97041元、代支购买广联达预算软件费用42488元、移交剩余材料费794478.6元，合共7561569.64元。减去被告支付30万元及政府垫支80万元，被告实欠原告6461569.64元。经原告多次追收未果。被告未能按合同约定支付工程款，已构成根本违约，其违约行为给原告造成重大损失，被告应承担由此给原告造成的全部损失。请求法院根据我国有关法律规定，判决：1、被告支付原告工程款6461569.64元及逾期付款的银行同期利息310879.17元（从2014年1月1日起，按银行同期贷款利息5.6%暂计至2014年9月30日止），合计6772448.81元。并从2014年10月1日起至还清工程款之日止，按银行同期利息计付给原告。2、被告承担本案的全部诉讼费用。

被告广东凯**限公司经本院公告送达起诉状及证据副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等应诉材料，其未向本院提交书面答辩状及证据材料。

本院查明

经审理查明，原、被告于2013年4月达成口头协议，约定由原告承建被告位于韶关始兴县马市镇244省道旁的马市工业园铸轧车间、冷轧车间和精整车间的基础土方工程和挡土墙、宿舍楼的建造工程，双方约定工程价款根据工程量，按韶关定额工程造价标准下浮12%计算，每月按完成工程量的80%支付工程价款。后原告组织人员进场进行施工，2013年5月26日，被告收取原告垫付宿舍楼材料款50万元，由被告出具一张收条给原告，并在收条中写明“该款应在结算时无息退还林**。”2013年11月16日，原、被告签订一份协议，该协议的内容为“1、林**同意广东凯**限公司另行找工程队对林**未做完的工程项目（韶关市始兴县马市工业园）继续施工，费用由广东凯**限公司支付。2、林**承接项目的剩余材料按实际数量及购入价回收，部分可以打折。3、林**项目按实际施工量确认工程总量／价。（按韶关定额下浮12%）。4、2013年11月30日前支付工程款人民币50万元，2013年12月15日前支付人民币100万元，余下工程款于2013年12月30日前基本付清。5、广东凯**限公司承诺2013年11月30日前确认林**承接工程项目的实际工程量。”并在该协议中注明“土建部分及临设部分林**实际所做归林**所有。”2013年11月18日，原、被告双方对该工程的挡土墙与排水管工程量、临时设施工程量进行了确认；2013年11月20日，原、被告双方对该工程的冷轧车间基础工程工程量、宿舍工程工程量、铸轧车间基础工程工程量进行了确认；2013年12月18日，原、被告双方对该工程剩余钢筋进行了点算；2013年12月19日，原、被告双方对该工程剩余模板木枋等进行了点算。双方确认原告的工程量后被告支付了30万元给原告，剩余款项一直未按协议支付，也未对工程款项进行结算，后因施工工人向政府部门投诉，由政府部门垫付了80万元工人工资给原告。经原告多次要求被告支付剩余工程款项未果后，原告诉至本院提出上述诉请。

另查明，原告无建筑施工企业资质。原告在庭审中明确表示不要求对该工程价款进行价格评估鉴定。

上述事实有原告提交的结算书、工程量确认单、工程量清单、点算清单、收条、发票、租用合同书及收据、工程项目承包协议书及收据、通知、工程开工令、身份证、营业执照、工商登记查询信息和庭审笔录在案佐证。

本院认为

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告与被告口头协议由原告承建被告位于韶关始兴县马市镇244省道旁的马市工业园铸轧车间、冷轧车间和精整车间的基础土方工程和挡土墙、宿舍楼的建造工程。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”因原告没有提供证据证实其具有建设施工企业资质，故原、被告口头达成的建设工程施工协议无效。后原、被告书面协议终止该口头达成的建设工程施工协议，双方约定在2013年12月15日前应给付原告工程款150万元，被告在给付了原告30万元后对剩余工程款一直未支付，被告已构成违约，被告应按协议履行支付工程款的义务，但原、被告只是对原告实际施工的工程量进行了确认，对工程价款双方没有结算，原告提交的结算书并未经被告确认，该结算书系原告自行编制，未经有相关资质的中介造价评估机构鉴定，诉讼中原告又明确表示对该工程造价不进行造价评估鉴定，既使本院无法确定该工程价款，故原告在未对该工程价款进行结算或进行造价评估鉴定的情况下，要求被告支付除双方已约定在2013年12月15日前支付的150万元外的剩余工程款，又因被告已支付了30万元给原告，故对原告要求被告支付超过120万元的部分的剩余工程款，本院不予支持。原告可在双方对该工程价款进行结算或进行造价评估鉴定后对各剩余工程款另寻其他途径解决。被告未按终止协议约定期限支付原告120万工程款，应向原告支付逾期付款的利息。原告要求被告补偿停工期间钢管排山、脚手架租金和退场费97041元、代支购买广联达预算软件费用42488元，双方在终止协议中未约定该费用如何承担，原、被告口头达成的建设工程施工协议无效，所以，原告的该诉请没有法律依据，本院不予支持。原告要求被告支持工程押金50万元，该款系原告垫付的材料款，被告在收条中写明在结算时无息退还，现双方对工程款项没有结算或进行工程造价评估鉴定，故原告现要求被告支付，理由不充分，本院不予支持。原告可在双方对该工程价款进行结算或进行造价评估鉴定后另寻其他途径解决。

被告广东凯**限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案作缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百八十六条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告广东凯**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告林**工程款120万元及利息（利息从2013年12月1日以本金20万元、从2013年12月16日以本金100万元按中**银行同期同类贷款利率计至本判决确定履行之日止）。

二、驳回原告林**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费59206元，公告费600元，合计59806元，由原告负担48716元，由被告负担11090元。被告负担的公告费600元，由被告在上述履行期限内迳付给原告。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省**民法院。

裁判日期

二〇一五年四月二十四日