强盛**限公司与汤**、谭**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称强盛公司）因与被上诉人汤**、原审被告谭**建设工程施工合同纠纷一案，不服湛江市坡头区人民法院湛坡法民三初字第288号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员黎**担任审判长，审判员李**、代理审判员卢**参加的合议庭对本案进行了审理。书记员朱**担任记录。上诉人强盛公司的委托代理人莫**、尹**，汤**及其委托代理人曾清愿，谭**的委托代理人莫**、尹**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

汤**向原审法院起诉称：汤**于2013年承建强盛公司的水井工程。工程完工验收后，强盛公司应支付打井工程款424000元，实际上已支付341000元，还欠工程款83000元。强盛公司立有一张欠条为证。汤**多次催收，强盛公司总借故不还。为维护自己的合法权益，特提起诉讼，请求判令强盛公司偿还人民币83000元及利息，本案诉讼费用由强盛公司承担。

一审被告辩称

强盛公司答辩称：1、汤**未依合同约定完成工程量。汤**打第一口井没水，又要求打第二口井。经湛江市坡头区龙头镇经济办现场测量，两口井圆直径均只有2.5米，井深度其中一口只有18.4米，另一口为30.6米，两口井横洞长度只有30米。由此可见，汤**未依合同完成工程量。因此，汤**认为工程完成验收，没有事实根据；2、汤**认为强盛公司尚欠其工程款83000元，没有事实根据。汤**是按照合同书约定的工程总量计算工程价款424000元，扣除其已领取的341000元，即其认为尚欠83000元。而按汤**实际完成工程量计算，工程总价款只有225200元，强盛公司已支付341000元，多付给工程款115800元。因此汤**应将多领取的工程款退还给强盛公司；3、汤**违约造成强盛公司重大经济损失。汤**虚构工程进度骗取强盛公司工程款341000元后，逃走到现在，强盛公司到处寻找汤**，以完成合同约定的工程，但一直没有找到。工程未完工，致使水井至今都无法使用，造成强盛公司重大经济损失，强盛公司将依法追究汤**的赔偿责任。综上所述，汤**未依合同约定完成工程量，致使该井无法使用，造成强盛公司经济损失，应依法驳回其诉讼请求。

强盛公司反诉称：2013年1月15日，强盛公司与汤**签订《打井合同书》。汤**打第一口井没水，要求再打第一口井。汤**只施工部分工程，骗取工程款341000元逃走，尚余部分工程没有完成。经坡头区龙头镇经济办现场测量，两口井圆直径均只有2.5米，井深度，其中一口只有18.4米，另一口为30.6米，两口井横洞长度只有30米。按实际完成的工程量计算，工程总价款只有225200元。汤**已领取工程款341000元，多领取115800元。据此，反诉请求汤**退还工程款115800元及相应利息，由汤**承担本案诉讼费用。

针对强**司的反诉，汤**答辩称：汤**依强**司的要求完成打井工程，并经验收结算后尚欠20%的工程余款按约定于2013年12月31日一次性付清，而强**司却反悔不肯支付工程款余款。现强**司无中生有认为答辩人只施工部分工程，骗取工程款。强**司的主张是没有事实和法律依据的。2013年1月15日，在强**司成立前，投资人谭**（又名谭**）与汤**协商并订立了《打井合同书》，将打井的工程采用包工包料的方式承包给汤**，双方约定，在强**司的基地范围内，根据水文地质条件，双方协商确定具体井位，并预定了水井内圆直径、深度、横洞长度等水井规格。双方还约定了付款方式为汤**进场先付材料费和生活费5000元，以后按进度支付总工程款的80%，余下的20%工程款到完工验收后，于2013年12月31日一次性付清。合同签订后，汤**如期进场施工。期间，汤**按合同书约定打完第一口井（井深度约30.6米）。当第二口井打至9米多时，发现水量不大，强**司要求另外帮其换地方打第三口井（直径2.5米，第二口井已打好部分填回），且承诺等工程完成后，按原来合同约定的工程量计算的价款（374000元）再加5万元结算给汤**。汤**如期完成施工合同，经强**司验收后交付使用。2013年7月5日，双方进行工程结算，总工程款为424000元，减去已支付工程进度款及结算当天支付的工程款341000元，尚欠工程款83000元。强**司的财务给汤**出具欠条，并经强**司的法定代表人及另一投资人确认。到了2013年12月31日，强**司没有按约定支付余下的工程款。综上所述，强**司罔顾事实，对其反诉应予驳回。

对原审法院调取的强盛公司的工商登记资料，各方当事人均无异议。

一审法院查明

原审法院审理查明：2013年1月15日，汤**以湖南打井队的名义与强盛公司签订了《打井合同书》。合同约定“一、打井位置：在甲方的基地范围内，根据水文地质条件，双方协商确定具体井位，定出水井内圆直径3米，预计水井深度30米，预计横洞长度为200米。分两条进行，每条各100米。二、承包方式：打井采取包工包料承包给乙方，由乙方施工，井用设备乙方自理。三、水井规格：水井直井成圆形，井壁用混凝土倒制，井壁厚度为15公分，混凝土标号为200#，用8厘钢筋，纵横3050公分。横洞高为1.3米，宽90公分（内空），两边用红砖砌墙，顶棚用预制孔*好（用8厘米钢筋），底部用水泥板铺好。四、工程造价：水井以深度计算，平均每米按3800元计算，横洞以实际长度计算；每米按1300元计算。乙方如在施工遇到石头，增加施工难度，需要爆破的，甲方应按爆破的每米加价100%给乙方。五、工期：本工期定于2013年1月开工，工期为3个月。六、付款方式：乙方施工人员正式进场开工（包括机械进场），甲方应预付给乙方开工材料费和生活费5000元，以后按进度预付80%，余下的20%工程款到完工验收好年底2013年12月31日一次性付清，三天内甲方不按时验收，应当该工程全部验收合格交付使用。”强盛公司谭**作为甲方法人代表在合同上签字。合同签订后，汤**进场施工。期间一共打了三口井，其中第一口井深度约为30米，第二口井因为没有水已经填埋，第三口井深度约为18米，而第一口井和第三口井的横洞长度均未达到合同约定的长度。2013年7月5日，强盛公司向汤**出具欠条，欠条内容为“今收到湛江市坡**有限公司付打井工程款（汤**）金额341000元（大写叁拾肆万壹仟元正）注：总金额424000元-已付341000元u003d83000元。”强盛公司的谭**和公司另一工作人员张**在经手人处签名确认。强盛公司一直在使用第一口井和第三口井。另查明，湛江市坡**有限公司成立于2013年1月9日，投资人为张**、谭**。2013年10月9日，公司股东由张**、谭**变更为谭**。2014年3月8日，湛江市坡**有限公司变更名称为强盛公司。2014年7月24日，强盛公司申请原审法院委托有关部门对汤**实际完成的工程量进行结算。因双方对建设工程实际完成的工程量没有较大的分歧，故原审法院不予准许，并书面通知了强盛公司。

一审法院认为

原审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。案件的争议焦点是汤**是否已经完全履行合同义务。双方当事人对实际完成的工程量与合同约定的工程量不一致均无异议，汤**认为是施工过程中，因出水量已达到强盛公司的要求，双方同意就实际完成的工程量进行结算，是对合同的合意变更，应认定汤**已完全履行自己的合同义务。强盛公司则认为，应认定汤**未完全履行合同义务，属违约行为。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，汤**提供了强盛公司出具的欠条，该欠条所注明的总金额比打井合同书所约定的金额多了50000元，足以证明合同双方对工程量及工程价款进行了变更。强盛公司不但支付了341000元工程款，并出具了欠条，且一直在使用汤**所施工的两口水井。也充分证明了强盛公司已对工程进行验收使用。强盛公司辩称是受汤**欺骗才出具的欠条，且发现受骗后，想找汤**主张权利，但找不到。但强盛公司未能提供相应的证据证明自己的主张。且根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，强盛公司再以水井横洞未达到合同约定的要求，是没有法律依据的。综合双方提供的证据和查明的事实，应认定汤**已经完全履行合同的义务。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，汤**没有取得工程施工资质而与强盛公司签订建设工程施工合同，该合同是无效的。但根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，汤**请求强盛公司支付工程余款83000元，合法正当，应予支持。强盛公司谭**作为经手人在欠条上签名，应视为职务行为，汤**请求谭**承担工程款的支付责任，没有法律依据，不予支持。强盛公司以汤**多领取了工程款，反诉要求汤**返还工程款115800元，缺乏事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、强盛**限公司尚欠汤**工程款83000元及利息（自汤**起诉之日即2014年6月26日起至判决确定付款之日止，按中**银行同期同类贷款利率计付），限判决生效后十日内付清；二、驳回汤**其他诉讼请求；三、驳回强盛**限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1876元，反诉费1308元，合共3184元，由强盛**限公司负担。

上诉人诉称

上诉人强盛公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决强盛公司支付给汤**83000元及相应的利息是错误的；欠条不能作为确认工程款的依据，该欠条是按约定的工程量计算的，而不是按实际完成的工程量计算的，该欠条所载明的工程款，不具有客观真实性，按现场测量，汤**多领了工程款115800元；二、原审判决不支持强盛公司的实际完成的工程量进行结算，是错误的，只有委托工程结算机构进行确定工程量及结算工程款才能解决问题，原审法院不支持显然是违法的。综上，上诉请求：依法改判汤**立即退还工程款83000元及相应的利息。

被上诉人辩称

汤**答辩称：原审判决程序正当，事实清楚，证据充分，法律适用正确，上诉人强盛公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告谭**述称：同意上诉人强盛公司的意见。

强盛公司、汤**、谭**在本院二审期间均没有提供新证据。

本院查明

本院审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。根据当事人的上诉及答辩意见，本案争议焦点是：强盛公司是否应支付给汤**83000元及相应利息。

本案中，汤**没有取得工程施工资质而以湖南打井队的名义与谭**签订了《打井合同书》，强盛公司承认谭**的行为代表了该公司，故应认定是强盛公司与汤**签订工程合同。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，原审判决认定该合同无效并无不当。汤**提供了强盛公司出具的欠条，该欠条载明尚欠工程款为83000元，强盛公司没有提供推翻该欠条的证据，本院对该欠条的真实性予以确认。强盛公司已使用汤**所施工的水井，视为对涉案工程验收。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原审判决强盛公司支付工程余款83000元给汤**，并无不当，强盛公司上诉主张汤**多领了工程款115800元，但没有提供证据证明，依法应承担举证不能法律后果，本院对其该主张不予支持。因涉案工程已结算，强盛公司上诉主张应委托工程结算机构对工程另行结算于法无据，本院对其该上诉主张不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。强盛公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1876元，由强盛**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月三日