汤**与强盛**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告汤*生诉被告强**限公司（以下简称强盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，被告强盛公司于2014年7月24日提起反诉，原告汤*生于2014年9月12日申请追加谭**为本案被告。本院依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭进行审理。原告（反诉被告）汤*生及其委托诉讼代理人曾清愿，被告（反诉原告）强盛公司的委托诉讼代理人林土球、被告谭**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告（反诉被告）汤连生起诉称，原告于2013年承建强盛公司的水井工程。工程完工验收后，强盛公司应支付打井工程款424000元，实际上已支付341000元，还欠工程款83000元。被告立有一张欠条为证。原告多次催收，被告总借故不还。为维护自己的合法权益，特提起诉讼，请求判令被告偿还人民币83000元及利息，本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告（反诉原告）强盛公司答辩称，1、原告未依合同约定完成工程量。原告打第一口井没水，又要求打第二口井。经坡头区龙头镇经济办现场测量，两口井圆直径均只有2.5米，井深度，其中一口只有18.4米，另一口为30.6米，两口井横洞长度只有30米。由此可见，原告未依合同完成工程量。因此，原告认为工程完成验收，没有事实根据。2、原告认为答辩人尚欠其工程款83000元，没有事实根据。原告是按照合同书约定的工程总量计算工程价款424000元，扣除其已领取的341000元，即其认为尚欠83000元。而按原告实际完成工程量计算，工程总价款只有225200元，答辩人已支付341000元，多付给工程款115800元。因此原告应将多领取的工程款退还给答辩人。3、原告违约造成答辩人重大经济损失。原告虚构工程进度骗取答辩人工程款341000元后，逃走到现在，答辩人到处寻找原告以完成合同约定的工程，但一直没有找到。工程未完工，致使水井至今都无法使用，造成答辩人重大经济损失，答辩人将依法追究原告的赔偿责任。综上所述，原告未依合同约定完成工程量，致使该井无法使用，造成答辩人经济损失，应依法驳回其诉讼请求。

被告（反诉原告）强盛公司并反诉称，2013年1月15日，反诉人与被反诉人签订《打井合同书》。被反诉人打第一口井没水，要求再打第一口井。被反诉人只施工部分工程，骗取工程款341000元逃走，尚余部分工程没有完成。经坡头区龙头镇经济办现场测量，两口井圆直径均只有2.5米，井深度，其中一口只有18.4米，另一口为30.6米，两口井横洞长度只有30米。按实际完成的工程量计算，工程总价款只有225200元。被反诉人已领取工程款341000元，多领取115800元。据此，反诉请求被反诉人退还工程款115800元及相应利息，由被反诉人承担本案诉讼费用。

针对强盛公司的反诉，原告（反诉被告）汤**答辩称，答辩人依被答辩人的要求完成打井工程，并经验收结算后尚欠20%的工程余款按约定于2013年12月31日一次性付清，而被答辩人却反悔不肯支付工程款余款。现被答辩人无中生有认为答辩人只施工部分工程，骗取工程款。被答辩人的主张是没有事实和法律依据的。2013年1月15日，在被告成立前，投资人谭**（又名谭**）与答辩人协商并订立了《打井合同书》，将打井的工程采用包工包料的方式承包给答辩人，双方约定，在被答辩人的基地范围内，根据水文地质条件，双方协商确定具体井位，并预定了水井内圆直径、深度、横洞长度等水井规格。双方还约定了付款方式为答辩人进场先付材料费和生活费5000元，以后按进度支付总工程款的80%，余下的20%工程款到完工验收后，于2013年12月31日一次性付清。合同签订后，答辩人如期进场施工。期间，答辩人按合同书约定打完第一口井（井深度约30.6米）。当第二口井打至9米多时，发现水量不大，被答辩人要求另外帮其换地方打第三口井（直径2.5米，第二口井已打好部分填回），且承诺等工程完成后，按原来合同约定的工程量计算的价款（374000元）再加5万元结算给答辩人。答辩人如期完成施工合同，经被答辩人验收后交付使用。2013年7月5日，双方进行工程结算，总工程款为424000元，减去已支付工程进度款及结算当天支付的工程款341000元，尚欠工程款83000元。被答辩人的财务给答辩人出具欠条，并经被答辩人的法定代表人及另一投资人确认。到了2013年12月31日，被答辩人没有按约定支付余下的工程款。综上所述，被答辩人罔顾事实，对其反诉应予驳回。

在本案审理过程中，原告（反诉被告）汤**在举证期限内提交如下证据：1、被告工商登记信息，以证明被告合法的主体资格；2、《打井合同书》；3、欠条，以证明被告尚欠原告83000元工程款的事实；4、人口信息资料，以证明谭**的主体资格；5、企业名称变更及审核表，以证明强盛公司是谭**投资成立，并担任法定代表人的事实。

被告（反诉原告）强盛公司在举证期限内提交了以下证据：1、《打井合同书》，以证明原告承包被告打井工程的事实；2、实地勘测水井的结果，以证明原告实际完成打井的工程量；3、水井工程造价计算清单，以证明原告多领工程款115800元的事实。

被告谭**在举证期限内未予举证。

经庭审质证，被告（反诉原告）强盛公司、谭**对原告（反诉被告）提供的证据有以下异议：对欠条的真实性和合法性均有异议，认为欠条是原告在没有完成工程量的情况下要求被告出具的，并承诺会完成工程量，但被告出具后，原告并没有完成工程量，是虚假的欠条。原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提供的证据有以下异议：1、证据2实地勘测水井的结果，认为被告验收并出具欠条后单方勘测，不具真实性和合法性；2、证据3水井工程造价计算清单，认为原被告已经结算，不存在重新进行造价计算。

对本院调取的被告（反诉原告）强盛公司的工商登记资料，各方当事人均无异议。

本院审核认定，原、被告双方均提供的《打井合同书》、原告（反诉被告）提供的强盛公司的工商登记资料，双方均无异议，应予采信。原告（反诉被告）提供的欠条的真实性，强盛公司予以确认，应予采信。被告（反诉原告）提供的证据2、证据3，因被告提出异议，本院不予采信。

本院查明

本院审理查明，2013年1月15日，原告（反诉被告）汤**以湖南打井队的名义与被告（反诉原告）签订了《打井合同书》。合同约定“一、打井位置：在甲方的基地范围内，根据水文地质条件，双方协商确定具体井位，定出水井内圆直径3米，预计水井深度30米，预计横洞长度为200米。分两条进行，每条各100米。二、承包方式：打井采取包工包料承包给乙方，由乙方施工，井用设备乙方自理。三、水井规格：水井直井成圆形，井壁用混凝土倒制，井壁厚度为15公分，混凝土标号为200#，用8厘钢筋，纵横3050公分。横洞高为1.3米，宽90公分（内空），两边用红砖砌墙，顶棚用预制孔*好（用8厘米钢筋），底部用水泥板铺好。四、工程造价：水井以深度计算，平均每米按3800元计算，横洞以实际长度计算；每米按1300元计算。乙方如在施工遇到石头，增加施工难度，需要爆破的，甲方应按爆破的每米加价100%给乙方。五、工期：本工期定于2013年1月开工，工期为3个月。六、付款方式：乙方施工人员正式进场开工（包括机械进场），甲方应预付给乙方开工材料费和生活费5000元，以后按进度预付80%，余下的20%工程款到完工验收好年底2013年12月31日一次性付清，三天内甲方不按时验收，应当该工程全部验收合格交付使用。”被告谭**作为甲方法人代表在合同上签字。合同签订后，原告（反诉被告）进场施工。期间一共打了三口井，其中第一口井深度约为30米，第二口井因为没有水已经填埋，第三口井深度约为18米，而第一口井和第三口井的横洞长度均未达到合同约定的长度。2013年7月5日，被告（反诉原告）强盛公司向原告（反诉被告）出具欠条，欠条内容为“今收到湛江市坡**有限公司付打井工程款（汤**）金额341000元（大写叁拾肆万壹仟元正）注：总金额424000元-已付341000元u003d83000元。”被告谭**和公司另一工作人员张**在经手人处签名确认。强盛公司一直在使用第一口井和第三口井。

另查明，湛江市坡**有限公司成立于2013年1月9日，投资人为张**、谭**。2013年10月9日，公司股东由张**、谭**变更为谭**。2014年3月8日，湛江市坡**有限公司变更名称为湛江市**有限公司。2014年7月24日，被告（反诉原告）强盛公司申请本院委托有关部门对原告（反诉被告）实际完成的工程量进行结算。因双方对建设工程实际完成的工程量没有较大的分歧，故本院不予准许，并书面通知了强盛公司。

本院认为

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。案件的争议焦点是原告（反诉被告）汤**是否已经完全履行合同义务。双方当事人对实际完成的工程量与合同约定的工程量不一致均无异议。原告（反诉被告）汤**认为是施工过程中，因出水量已达到被告（反诉原告）强盛公司的要求，双方同意就实际完成的工程量进行结算，是对合同的合意变更，应认定原告（反诉被告）已完全履行自己的合同义务。被告（反诉原告）强盛公司则认为，应认定原告（反诉被告）未完全履行合同义务，属违约行为。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告（反诉被告）汤**提供了被告（反诉原告）出具的欠条，该欠条所注明的总金额比打井合同书所约定的金额多了50000元，足以证明合同双方对工程量及工程价款进行了变更。被告（反诉原告）不但支付了341000元工程款，并出具了欠条，且一直在使用原告所施工的两口水井。也充分证明了被告（反诉原告）已对工程进行验收使用。被告（反诉原告）强盛公司辩称是受原告（反诉被告）欺骗才出具的欠条，且发现受骗后，想找原告（反诉被告）主张权利，但找不到。但被告（反诉原告）未能提供相应的证据证明自己的主张。且根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的规定，被告（反诉原告）再以水井横洞未达到合同约定的要求，是没有法律依据的。综合双方提供的证据和查明的事实，应认定原告（反诉被告）汤**已经完全履行合同的义务。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，原告（反诉被告）汤**没有取得工程施工资质而与被告（反诉原告）签订建设工程施工合同，该合同是无效的。但根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告（反诉被告）请求被告（反诉原告）支付工程余款83000元，合法正当，应予支持。被告谭**作为经手人在欠条上签名，应视为职务行为，原告（反诉被告）请求谭**承担工程款的支付责任，没有法律依据，本院不予支持。被告（反诉原告）强盛公司以原告（反诉被告）汤**多领取了工程款，反诉要求汤**返还工程款115800元，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告（反诉原告）强盛**限公司尚欠原告（反诉被告）汤**工程款83000元及利息（自汤**起诉之日即2014年6月26日起至本院确定付款之日止，按中**银行同期同类贷款利率计付），限判决生效后十日内付清。

二、驳回原告（反诉被告）汤连生其他诉讼请求。

三、驳回被告（反诉原告）强盛**限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费1876元，反诉费1308元，合共3184元，由被告（反诉原告）强盛**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湛江**民法院。

裁判日期

二〇一四年十一月二十日