杨**与东莞市百**江分公司、被告东**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告杨*浩诉被告东莞市百**江分公司、被告东**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月17日立案受理后，依法组成由审判员许**担任审判长，审判员黄**、代理审判员连春*参加的合议庭，于2015年3月10日依法公开开庭进行了审理，书记员韦**担任庭审记录。原告杨*浩到庭参加了诉讼，被告东莞市百**江分公司、被告东**有限公司经本院公告，没有派人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告杨**起诉称：我与被告东莞**廉江分公司于2012年6月27日签订一份《协议书》，约定由我承建被告的厂房，工程按投影面积每平方215元计算，工程款按进度支付。工程完工后，被告须在一个月内支付清所欠工程款。逾期未能结清工程款的，按欠款总额每日千分之一计算违约金。协议签订后，我依约进厂施工，被告也按工程进度支付了25万元的工程款给我。2013年6月30日工程完工，被告将厂房转租他人使用至今。经我方核算，被告尚欠我工程款227490元未付，经我多次追讨未果。我认为，我与被告签订的协议书是双方真实意思的表示，被告未按协议约定支付工程款给我属违约行为，应依法承担违约责任。被告东莞**廉江分公司是被告东莞**有限公司的分公司，应对被告东莞**廉江分公司所欠债务承担连带责任。根据我国《合同法》、《公司法》的相关规定，特诉至法院，请求判令被告连带支付工程款227490元给我，并按约定支付违约金75900元，合计303390元。由被告承担本案的诉讼费用。

原告为其主张的事实，向本院提交的证据材料有：

1、原告身份证，证明原告诉讼主体资格；

2、两被告企业机读档案登记资料，证明被告诉讼主体资格；

3、协议书，证明原、被告建立的建设施工关系；

4、照片，证明原告已完成施工的厂房现状。

被告辩称

针对原告的诉讼请求，被告东莞市百**江分公司、被告东**有限公司的分公司未作答辩，也未向本院提交证据材料。

经审核，本院对原告提供的证据予以认定。

本院查明

本院经审理查明：原告作为乙方与被告东莞市百**江分公司作为甲方（经办人是万**）于2012年6月27日签订一份《协议》。协议的主要内容是：1、乙方在甲方的家具厂（百盛家具）搭建整体厂房，价格按投影面积每平方米215元人民币计算；2、在开工前，甲方先付伍万元人民币给乙方作开工费用，待开工后一个月内，甲方必须再付乙方贰拾万元人民币作费用；3、签订合同即日起，乙方在45天内交付一个车间给甲方使用；4、在开工期间，甲方按进度支付乙方费用。待完工后，甲方必须在一个月内给乙方付清所有款项；5、完工后，如果甲方未能在一个月内给乙方付清款项，乙方有权阻止甲方在乙方搭建的车间内所有活动，乙方并以余款金额的1‰按日计算收取违约金。协议签订后，原告组织人员进场施工，被告也按约定支付了工程款250000元给原告。2013年6月30日工程完工后，被告因经营不善关闭，公司负责人、法定代表人去向不明。原告经追讨欠款未果，于2014年7月17日诉至本院请求处理。

另查，东莞市百**江分公司是在2011年4月22日向廉江市工商行政部门申请注册成立的有限责任分公司，负责人是潘**；东莞**有限公司是在2011年12月6日向东莞市工商行政部门申请注册成立的有限责任公司，法定代表人是万**。

本院根据工商部门提供被告档案登记资料的住所地址，本院通过邮政快递的方式给被告送达法律文书，因公司无人签收被退回。2014年9月10日本院依法发出公告，经过六十日，即视为送达。

本案以简易程序立案受理，因被告去向不明，在法定期限内不能审结，不宜适用简易程序审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序”的规定。本院于2015年2月1日裁定本案转为普通程序审理。

为查明本案事实，本院会同廉江**司法所、石城**委会派员协助，对原告在石城镇金步村石扣岭已建好被告厂房面积进行实地测量，经丈量厂房呈长方形，东、西边长66.3米，南、北边长31米，总面积2055.30平方米。

本院认为

本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。原告为其请求提供的依据是与被告东莞市百**江分公司签订的《协议》，该协议内容是双方真实意思的表示，没有违反法律规定，本院予以确认。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”根据协议约定，原告搭建的厂房，价格按投影面积每平方米215元人民币计算。工程竣工后，经实地测量，厂房面积2055.30平方米（66.331）。由此计算工程价款为人民币441889.50元（2055.30215），减除被告已支付的工程款250000元，实欠原告191889.50元工程款未付。原告请求被告支付工程款227490元，没有依据，本院不予支持。

对违约金的计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，原告请求按照协议约定，在竣工后一个月内，被告未能付清款项，则按尚欠金额每日1‰计算违约金，依法有据，本院予以支持。时间应从工程竣工后一个月即2013年7月30日始计算，计至2014年7月30日，违约金为70039.67元（191889.500.001365日），以后另计。

对工程款的承担问题。根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；……”，被告东莞市百**江分公司是合法成立、有一定的组织机构和财产的组织。参照最**法院（2001）民监他字第4号《关于企业分支机构的负责人以分支机构的名义对外签订借款合同企业应承担民事责任的复函》意见精神，企业分支机构，如有偿还能力，应当自行承担；如无偿还能力，应由企业法人承担。企业法人对其分支机构债务承担是补充责任。根据《中华人民共和国公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”及第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，被告东莞市百**江分公司与原告签订搭建厂房协议后，至今尚欠原告工程款191889.50元及违约金70039.67元，合计261929.17元未付。应先以其财产偿付尚欠的工程款给原告，不足部分由被告东**有限公司承担补充偿还给原告。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第三条、第十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

裁判结果

一、限被告东莞市百**江分公司在本判决生效之日起十五日内以其财产限额付清尚欠工程款191889.50元及违约金70039.67元，合计261929.17元给原告杨**。违约金计算：从2013年7月30日始计算至2014年7月30日止，按欠款总额每日1‰计算，以后另计。

二、被告东莞**有限公司对被告东莞**有限公司廉江分公司所欠原告的上述债务承担补充偿还责任。

如果被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。利息超过同期银行利率四倍的，按四倍计算。

三、驳回原告杨**其他诉讼请求。

案件受理费5850元，由原告承担621元，被告东莞市百**江分公司和被告东莞**有限公司共同承担5229元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提供上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广东省**民法院。

裁判日期

二〇一五年三月一十一日