化州**有限公司与茂名华**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司因与被上诉人茂名华**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2012）茂化法民二初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行公开开庭审理。上诉人的委托代理人戴**、被上诉人的委托代理人李**、李**到庭参加诉讼。原审第三人李**、李**经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：原、被告于2007年1月10日签订《工程施工协议书》约定：由原告采用包工不包料的方式承建被告的五栋综合楼、一栋专家楼工程，开工日期以开工报告为准，交付日期为2007年4月20日，如果由于被告的原因或不可抗力影响工期的，经甲方签证认可后顺延；工程设计的变更和材料代用由被告正式出修改通知单或签材料单，原告委派李*为施工代表，被告委派陈**、李**为施工代表；工程造价工程完工后按实结算；工程价款支付及结算方式是开工前，被告支付20000元给原告作进场启动款，其余工程进度按形象进度逐月支付85%，余下15%工程款由工程完工验收合格后一个月内支付13%，备余下2%保质金一年内付清；原告完成综合楼主体工程后，专家楼由被告通知后施工，如被告没有正当理由造成专家楼不能开工或不由原告施工的，被告一次性额外支付原告模板摊销费8万元；被告按有关规定将图纸及技术资料一式七份交给原告，并组织工程技术交底和现场交底和施工图纸会审工作；原告必须按设计文件施工因质量问题造成返工的一切由原告负责；工程完工后由原告提出竣工验收通知，被告工程管理部门组织验收，验收后原告在一个半月内按《工程建设交工技术文件规定》向被告提交必要的工程竣工资料一式三份。协议签订后，原告于2007年1月12日进场施工，先后建成综合楼五幢，并按被告的要求增加了附加工程的项目建设，同年6月16日起陆续将综合楼交付被告，被告在9月12日前已先后全部使用了的综合楼，8月9日，原告组织双方进行丈量。2007年10月10日原告根据各工程项目丈量的数据作出《工程签证单》并交付被告，包括基础面积、建筑面积、另加暗线、零星项目、拆改项目合计总工价为1359547元，其中基础面积原申报价格是123409元，修改后为123511元，建筑面积原申报的价格为787168元，修改后为793118元，零星项目原申报价格是196853元，修改后为208591.5元，修改后三项合计增加了17790.5元。被告先后付款900000元。被告收到《工程签证单》后一直对《工程签证单》没有提出意见及签章确认，原告一直要求被告给付工程款，被告都以工程未结算为由拒付。2010年7月11日，原告找到被告公司的主管（第三人）李**和施工代表（第三人）李**，要求被告付清工程款，俩第三人向原告出具了《担保书》“化州**有限公司与茂名华**有限公司签订的2007年化橘红GAP基地承建合同，已做工程未结算，准确工程款以结算为准（包括附加工程）。尚欠工程款本月底前付10万元，剩余部分2010年8月31日前付清；担保人李**、李**”。尔后，被告一直未付款，原告向本院提诉，要求被告付清尚欠的工程款459547元和相应的利息，赔偿模板摊销费80000元，第三人李**、李**承担连带责任。

一审法院认为

原审判决认为：原、被告签订《工程施工协议书》是合法有效的，应遵照执行，原告依协议约定为被告建造五幢综合楼且交付使用，已履行了义务，被告应按约定支付工程款给原告。被告抗辩称按合同约定增加附加工程的要有被告的修改通知单或签材料单为准，原告不能证实做了附加工程，《工程签证单》里的附加工程的结算没有证据，要求我公司支付附加工程款没有依据。本案中被告虽然没有开出修改通知单或签材料单，但原告提供的部份附加工程的施工图纸和第三人李**、李**向原告出具的《担保书》均证实了原告按被告要求做了附加工程；第三人李**作为被告的施工代表，完全清楚原告是否做了附加工程，经他所出具的证据更加真实、客观，他的《担保书》中明确原告所做的工程包括附加工程；另外，原告向被告提交的《工程签证单》是由原告编制的竣工结算报告及完整的结算资料（包括了附加工程），根据中华**财政部、**设部的《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第二项第2款规定“发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，双方合同另有约定的，按合同执行。”，由此确定了《工程签证单》的工程量，且可作为工程价款支付的依据。被告收到《工程签证单》应当在规定的期限内审查，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第三项规定，被告审查的期限是20天，但被告至今未审查完成且没有提出意见；另根据《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”，因此同样可依法推定被告是完全认可原告的工程结算的，被告抗辩无理，本院不予支持。被告否认收到原告的《工程签证单》，但作为以建设单位代表人身份签订工程合同的李**，他证实了收到原告结算资料的事实，在庭审中，被告的代理人也承认收到原告的《工程签证单》的事实，虽然后来反悔，但没有相反证据足以推翻，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔有相反证据足以推翻的除外。”，被告否认收到原告的《工程签证单》没有理由，本院确认被告收到《工程签证单》的事实。原告按《工程签证单》结算应得的工程款是1359547元。原告承认被告已付900000元；被告在庭审中虽然提供了自已制作的《工程款明细清单》及其原告施工代表李*（又名李**）收到工程进度款的《收条》复印件，合计款项是1086528.8元，但其中包括了不属原告施工代表李*签名的工人伙食费和借支款，且被告不提供原件进行核对，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项的规定“无法与原件、原物核对的复印件、复制品”不能单独作为认定案件事实的依据，因此本院对被告的举证不予采信。被告尚欠的工程款为459547元事实清楚；原、被告约定建造专家楼的模板摊销费80000元，因被告没有正当理由造成专家楼不能由原告施工的，应依合同约定向原告承担责任。被告确认是2007年9月12日原告全部交付综合楼给他们进行使用的，按《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，可确定9月12日为工程的竣工日期。《工程施工协议书》虽然约定工程进度款和尚欠工程款及保质金的交付日期和付款数额，但因为增加附加工程后未有结算依据和具体的竣工验收日期致《工程施工协议书》无法确定付款日期及数额，属约定不明确，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，被告应付工程款时间是2007年9月12日。被告拒付依法应当赔偿原告工程款的利息损失。

第三人李**、李**向原告出具的《担保书》，是合法有效的保证合同，担保范围是该项工程的债务，第三人理应承担担保责任；原告和第三人对保证方式没有约定，应按照连带责任保证承担保证责任。原告一直要求被告偿付工程款，直至2010年7月11日仍要作为被告的施工代表和有关负责人的第三人签订《担保书》，原告从未放弃权利主张，被告抗辩原告的请求已超诉讼时效没有根据。

综上所述，原告起诉事实清楚，证据确实，其诉讼请求合理合法，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条、《中华人民共和国担保法》第二十一条和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定判决如下：一、被告化**有限公司在本判决生效后十五天偿付工程款459547元和赔偿模板摊销费80000元二项共计539547元给原告茂名华**有限公司，并支付工程欠款459547元的利息（从2007年9月12日起按中**银行的同期同类贷款利率计至还清之日止）给原告。二、第三人李**、李**对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4096.6元，由被告化**有限公司承担。

上诉人诉称

上诉人**有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审案件的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原告提起本诉，已超过诉讼时效。（一）一审法院在判决书中认定（判决书第8页第3行）：“被告应付工程款时间是2007年9月12日。”同时认定（判决书第8页第9行）：“直至2010年7月11日仍要作为被告的施工代表和有关负责人的第三人签订《担保书》。”（二）原告诉称（判决书第2页第9行起）：“我们做出了《工程签证单》，于2007年10月10日交给被告的主管李**。”（三）原告提起本诉时间为2012年8月31日。（四）一审法院对被告的全部举证不予认定和采信（判决书第7页第9行）。即原、被告均无证据证明自2007年9月12日后，被告曾向原告支付过工程款，即不能举证证明曾因支付工程款发生诉讼时效中断的情形。根据上述原告的起诉、庭审自认和一审法院的判决认定的几个时间，原告的起诉显已超过诉讼时效。不管是一审法院认定的应付款时间即工程结算时间是2007年9月12日还是原告诉称将《工程签证单》于2007年10月10日交给被告的原管理人员李**，原告主张工程款获得胜诉权的最迟日期为2009年10月9日，即自2009年10月10日起，原告主张工程款不能取得人民法院的支持。第三人对超过诉讼时效的他人之债权提供担保并订立的《担保书》是无效的从合同，无法律依据恢复了主合同所涉债权的诉讼时效，也不能引起主合同诉讼时效的中断。一审法院错误将第三人的民事行为等同被告的民事行为，作出了原告与第三人2010年7月11日签订《担保书》，证明原告一直在主张权利，所以本案未超过诉讼时效的十分荒谬和极其错误的判决。二、一审将原告提交的《工程签证单》作为涉案工程的结算依据并定案，无理无据。（一）原告提交的《工程签证单》，非工程结算书。一是，该签证非原告制作，是挂靠施工的包工头即本案原告的代理人李**个人制作，未经原告审核、认可盖章；二是该签证单未包含结算书应当具备的形式要件，包括峻工报告、工程验收资料、预（概）算、编制依据等，只是工程量的单方草拟稿。（二）无证据证明被告收到此《工程签证单》。原告在一审提交了2012年9月27日由自已制作的，要求早于2007年就离开我公司的李**签名认可，但李**不同意在格式化的“证明人”栏处签名而是另写了一段回忆文字的证明，即不对原告提供的证明内容进行确认。李**的该段回忆文字，不能证明我方收到涉案工程的结算书。一是，李**并不承认原告打印好的内容；二是，回忆说几年前，送一份“结算之类的资料”给他。但不能由此证明：“结算之类的资料”就是涉案工程的结算书，也不能证明他确将此资料送给了我方；三是，我方于2012年12月14日开庭的前3天，向一审法院申请李**出庭作证，但一审法院不通知其出庭作证。根据《民事诉讼法》第七十三条和最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，李**应当出庭作证，接受当事人质询，但一审法院故意拒绝被告申请李**出庭作证的申请，所以李**庭前提供的证言不应被采信。首先，这个证言回忆内容的文字不能确认为李**所写。其次，“结算之类的资料”指的是什么，应由李**进行解释。所以李**未到庭接受质询的证言不具证明力。而一审法院认定被告收到原告结算书的唯一证据正是李**的“证言”。最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言……。”（三）一审法院代原告举证（判决书第5页倒数第四至五行）：“原告向被告提交的《工程签证单》是由原告编制的峻工报告及完整的结算资料”。事实上，原告向法院提交的《工程签证单》共41页。此41页工程量签证单，无施工单位公章，无施工单位主管人员和现场代表签字；无工程发包方单位公章，无发包方主管人员和现场代表签字；无工程监理单位公章，无工程监理单位主管和现场代表签字的材料，何有一审法院所认定的：“原告编制的竣工报告及完整的结算资料”？（四）退一万步说，就算原告能够提供充分证据证明：原告确已制作了涉案工程的结算书，并且该结算书也已送达我方，同时也有证据证明我方不作答复。仍不能就此将假说存在的结算书作为定案的依据。1、一审法院的依据是2004年10月20日国**政部、**设部制定的《建设工程价款结算暂行办法》。2、最**法院《关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》（法*（2004）14号）第二十条规定：“当事人约定，发包人收到峻工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理。”2006年4月25日，最**法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（（2005）民一他字第23号）明确规定：同意你院审委会的第二种意见，即：适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件，承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。**设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。由于最院人民法院的司法解释是法律的延伸，其效力位阶高于部门规章，同时、最**法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》颁布于2006年4月25日，而**政部的上述规章是2004年10月20日制定。显然，只有双方在承包施工合同中约定，发包人收到承包人的竣工结算文件，不予答复，超过合同约定时限，才能将此结算文件作为结算的依据。相反，当双方在承包施工合同中无此约定时，不能将此结算文件作为结算的依据。三、关于一审程序违法的补充：（一）原告提交了证人李**的证明材料，我方据此于2012年12月14日开庭前的3天，向一审法院申请李**出庭作证，但一审法院不通知其出庭作证，也不向我方答复，直接采信了证人李**的证词。（二）被告已于2013年2月2日提出对涉案工程造价进行司法鉴定，但一审法院在已审理查明（判决书第3页倒数第一、二行）原告方保管有7份涉案工程图纸及技术资料的情形下，故意不依法通知原告提交涉案工程设计图纸及签证资料、验收报告等由原告保管并应当提供的相关资料进行司法鉴定，强行作出实体判决。综上，请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人**工程有限公司答辩称：一、上诉人上诉称：“程序违法的问题”。被上诉人认为法律并无明确规定，涉案工程造价一定要进行司法鉴定、确定工程结算造价的，本案中既无约定，也无法定，法院根据双方所提供的相关证据审查，即上诉人方工程负责人已经对被上诉人所做的项目工程进行了核实并予以确认，法院在事实完全清楚进行认定和判决，并无违反程序。二、上诉人上诉称“以《工程签证单》作为涉案工程结算主要依据定案，无事实和法律依据”的问题。被上诉人认为：工程完工的2007年8月9日，经组织双方验收丈量、核准各项目工程的数据结算，并制定《工程签证单》呈送给上诉人方审核。经过上诉人方审核了二个月之久，于2007年10月10日，上诉人方工程负责人李**、陈**带领被上诉人方施工代表将《工程签证单》交给上诉人的主管负责人李**。李**也是该《工程施工协议》建设单位的负责人、签订合同的当事人。该《工程签证单》由李**作为建设单位的负责人审核。对此，应视为真实合法有效，原审以《工程签证单》作为主要依据，并无不妥之处，上诉人方收到结算资料、《工程签证单》等方面的相关证据，也有李**作为建设单位负责人的书面证明，已收到并确认了《工程签证单》的真实性。上诉人上诉称：“（一）《工程签证单》非工程结算书；（二）无证据证明被告收到此《工程签证单》”与事实不符，该上诉理由不成立，不应采信。三、上诉人上诉称：“一审判决被告向原告赔偿8万元，模板摊销费无理无据”的问题。1、上诉人上诉称：“原告已违约不能按时交付5栋综合楼和专家楼基础，原告违约不能索赔的问题。”被上诉人认为在本案中完全是上诉人违约。2007年1月10日双方签订的《工程施工协议书》约定：乙方承建甲方五栋综合楼和一栋专家楼基础，约定施工期间为100天交楼，乙方已经尽到责任备足人力进行苦战，确保在2007年4月20日前交楼，但上诉人不守信用，违约在先，不依约发放工程进度款，因上诉人不依约支付工程进度款即不支付工人工资，导致被上诉人方的工人全部走散，被上诉人要重新组合工人进场施工，走了一批又一批，这是众所周知的事实，工人外出做工最担心的是工资不兑现。上诉人连每月的进度款即应有的基本伙食费都不支付，到该工程结算竣工后是否能结算支付工资确难估量，被上诉人和工人所意料的问题终于发生于今日的法庭上，上诉人不仅企图拖欠，而且要赖拒付。这完全是被上诉人违约不支付工人工资，导致工人走了一批又一批，这是不依约交楼给被上诉人的重要原因。2、上诉人上诉称：“专家楼未依约完成的问题”，致于该幢专家楼并无约定开工日期和完工日期，也未约定一定由被上诉人施工，被上诉人对专家楼只有优先承建权，但上诉人根本未清理专家楼场地上的坟墓，没有场地交给被上诉人施工，也未通知被上诉人进场施工，不存在附条件条款成就或不成就的问题。3、上诉人上诉称：“原告对专家楼已提出被告不增加工价，不同意开工”的问题，但并不是因被上诉人要提高工价而致专家楼不开工，而是上诉人方未清理场地上的坟山等多种原因也未通知被上诉人进场施工。因此，这并不是被上诉人方违约造成，模板摊消费8万元，是双方签订合同时的约定。见合同第十二条第二款的内容。综上，请求二审法院维持原审判决。

原审第三人李**、李**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有提交书面意见。

本院查明

经二审核实查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。

上诉人**有限公司在二审时申请对本案涉案工程的造价进行司法鉴定，本院委托茂名市**询有限公司对本案涉案工程的造价进行鉴定。茂名市**询有限公司于2015年2月8日作出《化州市**有限公司综合楼A、B、C、D、E栋、增加项目工程和拆改工程造价鉴定书》，经双方当事人质证，上诉人对《工程造价鉴定书》第三项第四点造价汇总的第（1）、（2）、（3）、（4）无异议，但对（5）、（6）、（7）、（8）有异议，认为第（5）、（6）项的挡土墙、水池工程不在施工图纸范围内，第（7）项的合同协议专家楼模板、支撑摊销费超出了工程造价鉴定范围。被上诉人认为《工程造价鉴定书》未对变更、拆改的全部工程进行鉴定和评估，脱离客观实际，不予认可《工程造价鉴定书》的鉴定结论。茂名市**询有限公司于2015年3月5日作出《关于对工程造价鉴定书质疑的答复》：一、本公司资质资料已由广东**民法院审查合格并批准入库和备案，具有合法的鉴定资格。二、本公司是依据双方当事人签字确认的施工图纸进行计算鉴定，水电安装工程的计算是鉴于鉴定人员尽可能把所到现场勘查所见的施工图纸范围以外的又没有签证部分的工程量计列出来，没有计列部分是施工图纸范围以外的又没有双方签订确认的工程量签证单，未对设计或建设单位要求变更拆改的全部工程进行鉴定是因为此项内容是委托单位提供的施工图纸范围以外的工程量，且委托单位没有提供建设单位与施工单位双方签字确认的有效的可供计算的图纸资料。三、《工程施工协议书》约定按建筑物楼层投影面积包干计算工程造价，并没有约定层高不同时如何计算，层高4.2米或是3.6米都是按一层投影面积计算，工程量是一样的。四、E栋施工图纸第4页二层平面图，第3第4轴线之间没有楼梯屋，但A、B、C、D栋施工图纸有标明楼梯屋，已经计入工程造价。五、工程造价汇总第（5）、（6）项是根据委托单位提供的挡土墙及水池图纸和现场丈量挡土墙的实际长度进行计算。六、工程造价汇总第（7）项的专家楼模板、支撑摊销费80000元是《工程施工协议书》的内容，是结算的组成部分，具体是否合理由法院裁定。

本院认为

本院认为：根据当事人的诉讼请求以及本案存在的法律关系和法律事实，本案争议焦点有：一、被上诉人茂名华**有限公司的起诉是否超过诉讼时效；二、上诉人应当支付被上诉人的工程款是多少；三、原审判决原审第三人李**、李**对上诉人支付给被上诉人的工程款承担连带清偿责任是否恰当。

一、关于被上诉人茂名华**有限公司的起诉是否超过诉讼时效的问题。根据上诉人提供的支付给被上诉人工程款的收条，上诉人支付给被上诉人最后一笔工程款的时间是2012年6月22日，而被上诉人于2012年8月28日向化州市人民法院起诉，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的时效期间为二年，法律另有规定的除外。”的规定，被上诉人的起诉没有超过二年的诉讼时效，因此，上诉人该主张没有依据，本院不予支持。

二、关于上诉人应当支付被上诉人的工程款是多少的问题。被上诉人提供了《工程签证单》拟证明其所做工程量和工程造价，但上诉人对该份《工程签证单》不予确认，而且该份《工程签证单》没有上诉人与被上诉人工程负责人签字和盖章，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，被上诉人提供的《工程签证单》没有双方工程负责人签字和公章，而且上诉人对该《工程签证单》不予确认，因此，本院对被上诉人提交的《工程签证单》所列的工程量和工程造价不予认可。被上诉人主张在2007年已经将《工程签证单》送给上诉人的工程负责人李**，但上诉人不予答复，应视为上诉人认可被上诉人的《工程签证单》。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”的规定，只有双方在承包施工合同中约定发包人收到承包的竣工结算文件不予答复，超过合同约定的期限，才能将承包人提交的结算文件作为结算的依据，而上诉人与被上诉人签订的《工程施工协议书》中并没有对结算时间进行约定，因此，本院对被上诉人该主张不予采纳。

由于双方对被上诉人所做工程量和工程造价存在争议，根据上诉人的申请，本院通过司法鉴定程序确定由茂名市**询有限公司对涉案工程量和工程造价进行鉴定，茂名市**询有限公司于2015年2月8日作出《工程造价鉴定书》，鉴定结论是涉案工程造价为1019028.63元（包括模板摊销费）。上诉人主张被上诉人没有建造挡土墙和水池工程，不应将挡土墙和水池工程造价计算在内，但没有提供相关的证据予以证明，而且上诉人提供的施工图纸包含有挡土墙和水池工程，因此上诉人该主张没有依据，本院不予采纳。被上诉人主张《工程造价鉴定书》的工程造价漏计部分拆、改工程项目，但没有提供双方签名的《签证单》和相关的施工图纸，茂名市**询有限公司对被上诉人主张的漏计部分拆、改工程项目无法作出评估，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提出证据。”的规定，被上诉人对其主张没有提供相关的施工图纸和双方签名确认的拆、改工程签证单，应承担举证不能的不利后果，因此，本院对被上诉人主张茂名市**询有限公司作出的《工程造价鉴定书》漏计部分拆、改工程项目不予采纳。

至于模板摊销费是否应当计入工程造价中的问题。根据上诉人与被上诉人签订的《工程施工协议书》第十二条第二项的约定，专家楼等主体工程由被上诉人施工，如果不由被上诉人施工则由上诉人额外支付模板摊销费8万元。经查，专家楼至今仍未开工，上诉人主张被上诉人要求提高工价而造成专家楼不能开工，但上诉人对被上诉人要求提高工价的请求不作答复，也未明确专家楼是否由被上诉人施工，造成被上诉人的机器至今不能运作和工人的不确定性而产生一定的经济损失，因此，上诉人应当支付模板摊销费8万元给被上诉人。上诉人主张不应将模板摊销费8万元计算在工程造价中依据不足，理由不充分，本院不予采纳。由于双方都确认上诉人已经支付工程款90万元给被上诉人，根据茂名市**询有限公司作出的工程造价汇总为1019028.63元，扣减上诉人已经支付工程款90万元，上诉人还应支付工程款119028.63元及利息给被上诉人。

三、关于原审判决原审第三人李**、李**对上诉人支付给被上诉人的工程款承担连带清偿责任是否恰当的问题。2010年7月11日，上诉人的工作人员李**、李**出具《担保书》：“化州**有限公司与茂名华**有限公司签订的2007年化橘红GAP基地承建合同，已做工程未结算，准确工程款以结算为准（包括附加工程）。尚欠工程款本月底前付10万元，剩余部分2010年8月31日前付清。担保人李**、李**”，根据《中华人民共和国担保法》第六条：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。”的规定，这份《担保书》名义上是担保书，但实质的内容是李**、李**作为上诉人的员工对上诉人所欠被上诉人的工程款在一定期限内付清的承诺，该《担保书》并没有约定上诉人不按期限付清工程款时，就由李**、李**代为上诉人履行债务的条款，不是法律意义上的“担保”，李**、李**与被上诉人不构成担保关系，被上诉人要求李**、李**对上诉人支付给被上诉人的工程款承担连带清偿责任没有依据，本院不予支持。原审判决原审第三人李**、李**对上诉人支付给被上诉人的工程款承担连带清偿责任处理不当，本院予以纠正。

综上所述，上诉人**有限公司的上诉请求依据不足，理由不充分，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，而且本案对涉案工程进行工程造价评估，因此本院予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九、二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广东省化州市人民法院（2012）茂化法民二初字第17号民事判决第二项；

二、变更广东省化州市人民法院（2012）茂化法民二初字第17号民事判决第一项为：上诉人化州**有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内支付工程款119028.63元及利息（利息从2007年9月12日起按中**银行同期同类贷款利率计至还清之日止）给被上诉人**工程有限公司；

三、驳回原审被告茂名市**程有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回上诉人化州**有限公司的上诉请求。

如果上诉人化州**有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4096.6元，由被上诉人**工程有限公司负担。二审案件受理费8193元，由上诉人**有限公司负担。茂名市**询有限公司鉴定费19000元，由上诉人**有限公司负担9500元，由被上诉人**工程有限公司负担9500元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月一日