百色**程总公司与广西鑫**责任公司、广西河**任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告百色建筑安装工程总公司（以下简称百**总公司）诉被告广西**责任公司（以下简称鑫**司）、广西河**任公司（以下简称河**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月16日立案受理后，依法将简易程序转为普通程序由审判员苏**担任审判长、人民陪审员陈**、刘**组成合议庭于2015年5月21日、6月16日两次公开开庭进行了审理。原告百色建筑安装工程总公司的委托代理人符**、龙世军，被告广西**责任公司的委托代理人樊*、邓*、被告广西河**任公司的委托代理人卢**、韦*深均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告百**总公司诉称，2008年4月30日被告河**公司在未与业主广**责任公司（即被告鑫**司）签订《110KV果子山变电站工程施工合同》的情况下，便与原告百**总公司签订了一份《110KV果子山变电站工程土建工程协议》，协议约定了“原告承包110KV果子山变电站站内建筑工程、地网工程、构筑物及道路和照明工程（含水泥杆组立及构支架安装等；设备安装除外）；竣工日期为2008年10月26日前；承包方式为包工包料；合同造价暂定为人民币4265345元。结算按被告与业主所结原告施工部分结算价款的85%付给原告，工程价款含税金。被告将安措费及文明施工费用按双方商定的30000元一次性付给原告。合同价按实际综合单价承包；综合单价合价包括了人工费、材料费机械费、其他直接费、间接费、利润、税金、材料差价、风险及政策性文件规定计列的费用等；竣工结算方式为原告在办理工程竣工手续后15日内编完工程价款结算，报被告和业主审核批复并办理结算手续等条款。”2008年5月5日被告河**公司与业主广**责任公司（即被告鑫**司）签订《110KV果子山变电站工程施工合同》。2008年5月12日原告按《土建工程协议》进场开始施工建设至2009年6月份交付安装。2010年5月工程经验收后由原告交付给业主投入运行使用。同时原告将已编好的工程价款结算书上报给两被告审核。2011年12月11日业主广**责任公司（被告鑫**司）向被告河**公司发出桂电开（2011）285号《关于110KV果子山变电站工程施工合同价款结算的函》，但结算未按图纸及监理、设计、施工各方签字认可的工程量进行结算。2012年1月28日原告收到被告河**公司发出的《关于110KV果子山变电站工程结算存在问题函》后，发现很多实际工程量没有结算并申请被告河**公司复核17个未结算的问题。2012年2月8日被告河**公司收到复函后，便向业主广**责任公司（被告鑫**司）发出《关于复审110KV果子山变电站工程结算的申请》要求其对原告提出的17个未结算的问题进行逐一答复，但业主广**责任公司（被告鑫**司）不予理采。由于两被告一直不同意进行复审结算，2012年11月原告与被告河**公司再次重新确认工程量并按协议结算后，原告应得工程款5546546.66元（包含土建部分4798083.66元、安装部分265855元、安全措施费30000元、合同单价部分的材料补差452608元（该部分结算价3377058元）。但业主广**责任公司（即被告鑫**司）既不予认可，也不同意支付工程款。2013年7月25日原告再次向两被告发出《敦促结算函》要求在15个工作日内进行结算完成，但两被告仍没有结算也没有支付工程款。2013年9月3日原告诉至河池市金城江区人民法院请求判令，被告河**公司一次性支付工程款614329.66元和利息（以614329.66元为基数，从2012年元月份起按银行规定利率计付）及违约金。而金**法院审理后，依法追加了广西鑫**责任公司（原为广西电**任公司）作为该案的被告并于2014年2月14日作出“因原告与被告河**公司再次核对的工程量并没有取得业主广**责任公司（被告鑫**司）的确认，双方讼争的部分工程量是否计得工程款614.329.66元及是否应由业主广**责任公司（被告鑫**司）支付尚无定论，故此作出不予支持原告诉讼请求”的判决。但是作为实际施工人原告百**总公司已经实际完成了110KV果子山变电站的全部土建工程并竣工交付使用，也按合同约定及时将工程结算书交付被告河**公司和业主广**责任公司（被告鑫**司）结算，然而两被告至今尚未答复，也没有支付相应的工程款5546546，66元（按协议约定的85%计算）。事后被告河**公司仅预付了4760133.34元，仍欠工程款786413.32元未付。为此原告百**总公司诉至人民法院请求判令，一、被告广西鑫**责任公司、广西河**任公司一次性支付给原告工程款786413.32元；二、被告广西鑫**责任公司、广西河**任公司一次性支付利息（以786413.32元元为基数，从2012年元月份起按银行规定利率计付至付清款项止）及违约金42653.45元；三、承担本案一切诉讼费。

原告百**总公司在举证期限内提供的以下证据：

1、《民事起诉状和（2013）金民初字第1271号民事判决书》复印件各一份，证明本案与河池（2013）金民初字第1271号案不是同一个案件的事实；

2、《公司营业执照、法人证明及组织机构代码》复印件各一份，证明原告百**总公司诉讼主体资格；

3、《110KV果子山变电站工程施工协议》、《110KV果子山变电站工程施工合同》复印件各一份，证明业主广西电**任公司（即被告广西**责任公司）将110KV果子山变电站工程发包给被告**公司，被告**公司又将110KV果子山变电站土建工程分包给原告百**总公司施工的事实；

4、《竣工结算书》复印件，证明被告河**公司认可了原告百**总公司已竣工的110KV果子山变电站土建工程量及结算工程款的事实；

5、《关于110KV果子山变电站工程存在问题函》复印件一份（2012年1月28日）；

6、《110KV果子山变电站工程未结算清单及问题》复印件一份；

7、《关于复审110KV果子山变电站工程结算的申请》（2012年2月8日）复印件一份；

8、《关于要求110KV果子山变电站工程进行结算敦促函》（2012年10月12日）复印件一份；

9、《被告河**公司收文登记表》复印件一份；

10、《复议关于要求110KV果子山变电站工程进行结算敦促函复函》（2012年10月22日）复印件一份；

11、《110KV果子山变电站工程量核对单》（2013年1月23日）复印件一份；

12、《110KV果子山变电站工程结算要求函》（2013年1月25日）复印件一份；

13、《被告河**公司收2013年1月25日函登记表》复印件一份；

14、《敦促结算函》（2013年7月25日）及《被告**公司复函》（2013年7月30日）复印件一份；

15、《被告河**公司关于敦促结算函复函》（2013年7月30日）复印件一份；

16、《被告河**公司上报业主结算书》复印件一份；

17、《被告河**公司发往业主结算书》复印件一份。

以上第5至17项证据证明本案原告百**总公司施工的110KV果子山变电站的全部土建工程竣工后，被告**公司和业主广**责任公司（即被告广西**责任公司）不按工程结算书结算，导致原告至今没有取得应得的全部工程款5546546.66元（按协议约定的85%计算）的事实。

18、《（2013）金民初字第1271号庭审笔录复印件一份，证明原告百**总公司在该案件中没有放弃对被告鑫**司的主张权利，未主张权利不等于放弃权利的事实。

被告辩称

被告**公司辩称，一、从双方签订《110KV果子山变电站工程施工协议》（2008年4月30日）约定的价款金额来看，原告百**总公司主张应得的工程价款金额最终是由业主广**责任公司（被**公司）审核批复的。其理由：①、协议第一条第六点第一项约定“合同暂定价为4265345元。结算按甲方与业主所结乙方施工部分结算价款的85%给付乙方，工程价款含税金。”②、协议第一条第六点第二项约定“向业主追加的设计修改或签证增加项目所得的费用（含税金），按本条款第1、2点约定进行工程价调整。”③、《110KV果子山变电站工程施工协议》签订时，双方确认工程价款暂定价为4265345元。工程竣工后，原告百**总公司按施工协议约定的85%结算应得的工程价款为5546546元。这说明该工程已增加了工程量，但是业主广**责任公司（即被**公司）所审核批复的原告施工的工程价款为4715706元，依据施工协议约定的85%应得4008350.10元工程价款。二、从合同约定的工程款结算方式来看，被告**公司结算流程最后是由业主广**责任公司（被**公司）审核批复的。其理由：①、协议第二十条约定“工程具备竣工条件，乙方报请业主广**责任公司组织验收，向业主办理移交手续。”②、协议第二十一条约定“竣工结算，乙方在办完工程竣工手续后15天内编制完整的工程价款结算，报甲方和业主审核批复并办理结算手续。”③、按施工协议第二十条、第二十一条约定，工程经业主验收并移交后由原告编制工程价款结算表先交被告**公司审核，无异议后再报业主广**责任公司（被**公司）审核批复，才能办理结算手续。④、被告**公司已按结算程序报送业主审核批复，但业主仅审核批复工程总价款为4715106元，而对原告提出的17个未结算问题不予答复。三、从合同约定工程价款支付方式看，原告要求被告**公司支付原告主张的工程价款不符合施工协议。施工协议第十四条约定，协议价款按协议第一条第六款执行。而协议第一条第六点第一项规定“结算按甲方与业主所结乙方施工部分结算价款的85%给付乙方。”、第二项规定“增加工程价款由业主调整。”但最终业主审核批复原告的工程价款为4715106元，所以原告只能按协议第一条第六点第1项执行。四、业主审核批复的工程价款总额为6491111元，其中原告施工的土建部分为4715106元，剩余部分为被告**公司自己施工完成的工程价款。依据施工协议第十四的约定，被告**公司应支付给原告的工程款为4008350.1元（4715106元0.85）。但是原告所主张的工程价款为5546546元尚未得到业主广**责任公司（被**公司）审核批复，是不符合合同约定。另外，本案与（2013）金民初字第1271号一案中原告所主张的工程价款5374463元相差了172083元。五、被告**公司已按合同履行自己的义务，没有违约行为。该工程竣工后，被告**公司按合同约定的程序将审核完成的原告结算表于2010年上报给业主广**责任公司（被**公司）审核批复，同时将审核结果反馈给原告。对原告提出的异议也于2012年2月发函请求业主复核，但业主一直坚持原告工程价款为4715106元。根依据施工协议第十四的约定，被告**公司应支付工程款4008350.1元（4715106元0.85）给原告，而现在实际已支付了工程款4760133.34元，远远超出其应得的份额，所以被告**公司不存在不结算的违约行为。六、本案已由河池市金城江区人民法院以生效（2013）金民初字第1271号民事判决书予以确定，属于一事不能再审的纠纷。其判决认定：①、110KV果子山变电站工程土建工程价款按百**总公司占85%，河**公司占15%；②、该工程价款由河**公司上报业主，业主同意支付工程款后，再按比例支付给百**总公司，而并没约定河**公司以自有资金独立支付工程款；③、85%工程价款由百**总公司待业主支付工程款后才能取得的风险由百**总公司负担。当业主未支付工程价款时，百**总公司不能直接向河**公司主张工程款；④、百**总公司无证据证明河**公司收到业主支付工程价款而未支付85%工程价款的事实；⑤、百**总公司对业主确定的工程价款4715106元不服，河**公司已将百**司意见上报业主。综上所述，原告百**总公司起诉被告**公司不符合法律规定及合同约定，请求人民法院驳回原告的诉讼请求或起诉。

被告**公司在举证期限内提供的以下证据：

1、《110KV果子山变电站工程施工合同》复印件一份，证明被告河**公司与业主广**责任公司（被**公司）签订合同的工程总价款为6512750元，其中土建部分为4517282元的事实；

2、《110KV果子山变电站工程土建工程施工协议》复印件一份，证明原告与被告**公司签订合同明确约定了结算按甲方与业主所结乙方施工部分结算价款的85%给付乙方、增加工程价款由业主调整、按结算流程最后由业主广**责任公司审核批复等内容的事实；

3、《关于110KV果子山变电站工程施工合同价款结算函》（2011年12月31日）复印件一份，证明被告河**公司于2010年将价款结算书上报给业主广**责任公司（被**公司）审核批复，最后批复工程价款总额为6491111元，其中土建部分为4715106元的事实；

4、《关于复审110KV果子山变电站工程结算的申请》（2012年2月8日）复印件一份，证明业主广西电**任公司审核批复工程价款后，被告**公司继续要求复审的事实；

5、《关于要求110KV果子山变电站工程进行结算敦促函》（2012年10月12日）复印件一份，证明工程竣工后原告请求认可的工程价款最终由业主审核批复的事实；

6、《关于要求110KV果子山变电站工程结算的敦促函回复》（2012年10月17日）复印件一份，证明被告河**公司将业主审核批复的土建部分价款4715706元反馈给原告的事实；

7、《关于要求110KV果子山变电站工程结算敦促函复函》（2013年8月5日）复印件一份，证明被告河**公司告知原告要从业主审核批复的土建部分价款4715706元扣除原告工程不合格补漏、防水价款，但其不予答复的事实；

8、《民事起诉状及（2013）金民初字第1271号民事判决书》复印件各一份，证明对于同一事实、同一证据及同一诉讼请求的案件，人民法院已作出生效判决的事实。

被告鑫**司辩称，一、鑫**司不是本案适格被告。理由：①、被告鑫**司并非《110KV果子山变电站工程施工合同》（2008年5月5日）的合同主体，也未与原告百**总公司签订过合同，不存在任何法律关系。②、被告鑫**司是依法设立的新公司也并非广西电**任公司的债权债务承继公司，而广西电**任公司已于2013年8月30日被广西壮**政管理局以（桂）登记企销字（2013）第15号准予注销登记通知书予以注销，其债权债务已经清算完毕，法人资格也归于消灭。因此广西电**任公司注销前所产生的一切债权债务与被告鑫**司无关。二、广西电**任公司与原告百**总公司之间的全部工程款已结算付清完毕。由于广西电**任公司与原告百**总公司没有签订合同，而被告**公司非法转包行为直接导致原告与被告**公司签订的分包合同无效，所以110KV果子山变电站工程量应以广西电**任公司与被告**公司双方认可的工程量进行结算。工程竣工结算后，广西电**任公司就双方认可的工程价款6491111元先后分11次支付了完毕。三、案件程序存在问题。受理时间与开庭时间仅隔13日，而举证通知书适用简易程序为15日尚未过期。综上所述，请求人民法院驳回原告对被告鑫**司的诉讼请求。

被告鑫**司在举证期限内提供的以下证据：

1、《（桂）登记企销字（2013）第15号准予注销登记通知书》复印件一份，证明广西电**任公司已解散清算完毕，2013年8月30日被注销登记的事实；

2、《关于110KV果子山变电站工程施工合同价款结算函》复印件一份，证明广西电**任公司与被告**公司就110KV果子山变电站工程结算价款总金额为6491111元的事实；

3、《建筑业统一发票》复印件十一份，证明广西电**任公司已向被告**公司支付了全部工程价款6491111元并由河**公司提供发票的事实；

4、《记帐凭证、电子转帐凭证》复印件十一份，证明广西电**任公司已向被告**公司支付了全部工程价款6491111元并由河**公司提供发票的事实。

本院根据当事人的申请依法委托广西正**限公司对本案110KV果子山变电站工程土建部分以及地网、路灯安装工程造价进行评估鉴定，该评估公司于2015年5月12日出具《资产评估意见书》（国正价钦估字（2015）3-60002号），确认该工程在单价扣除15%后市场造价为5469268元。

经开庭举证、质证，被告河**公司对原告百**总公司提供的第证据1、2、15、18项证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，对第3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、16、17项证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；被告鑫**司对原告百**总公司提供的以上18项证据的真实性、合法性、关联性的质证意见与被告河**公司一致；原告百**总公司对被告河**公司提供的第1、2、4、5、6、7、8项证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，对第3项证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；被告鑫**司对被告河**公司提供的第1、2、3、5、6、7、8项证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，对第4项证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；原告百**总公司对被告鑫**司提供的第1、2、3、4项证据的真实性、合法性、关联性均没有异议；被告河**公司对被告鑫**司提供的第1、3、4项证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，对第2项证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。原告百**总公司对《资产评估意见书》（国正价钦估字（2015）3-60002号）的真实性、合法性、关联性均没有异议，被告鑫**司、河**公司则不予认可。

本院结合双方举证、质证，认证如下：一、对原告百**总公司提供的第1、2、15、18项证据由于被告没有异议，本院对此予以确认；对第3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、16、17项证据的真实性、合法性、关联性由于被告不予认可，但从这些证据的来源、形式及内容来分析，其具备证据三性，本院对此予以确认。二、对被告河**公司提供的第1、2、5、6、7、8项证据的真实性、合法性、关联性由于原告及被告鑫**司没有异议，本院对此予以确认；对第3、4项证据的真实性、合法性、关联性由于原告及被告鑫**司不予认可，但从这二项证据的来源、形式及内容来分析，其具备证据三性，本院对此予以确认。三、对被告鑫**司提供的第1、3、4项证据的真实性、合法性、关联性由于原告及被告河**公司没有异议，本院对此予以确认；对第2项证据的真实性、合法性、关联性由于原告及被告河**公司不予认可，但从这项证据的来源、形式及内容来分析，其具备证据三性，本院对此予以确认。四、《资产评估意见书》（国正价钦估字（2015）3-60002号）是人民法院依法委托广西正**限公司作出鉴定结论，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。

本院查明

经审理查明，2008年4月30日被告河**公司与原告百**总公司签订了一份《110KV果子山变电站工程土建工程协议》，协议约定了“原告承包110KV果子山变电站站内建筑工程、地网工程、构筑物及道路照明工程（含水泥杆组立及构支架安装等；设备安装除外）；竣工日期为2008年10月26日前；承包方式为包工包料；合同造价暂定为人民币4265345元。结算按被告与业主所结原告施工部分结算价款的85%付给原告，工程价款含税金。被告将安措费及文明施工费用按双方商定的30000元一次性付给原告。合同价按实际综合单价承包；综合单价合价包括了人工费、材料费机械费、其他直接费、间接费、利润、税金、材料差价、风险及政策性文件规定计列的费用等；竣工结算方式为原告在办理工程竣工手续后15日内编完工程价款结算，报被告和业主审核批复并办理结算手续等条款。”2008年5月5日被告河**公司与业主广**责任公司（即被告鑫**司）签订《110KV果子山变电站工程施工合同》，合同约定由被告河**公司承建110KV果子山变电站站内建筑工程及变电站电气一次、二次设备的安装调试的施工。合同约定了“工程总价款为6512750元整（其中中标价为6460000元，施工安全措施补助费为45000元，配合微机监控分系统调试费为7750元）.中标价实行综合单价承包，综合单价和合价包括了人工费、材料费、机械费、其他直接费、间接费、利润、税金、材料价差、风险和政策性文件规定计列的费用等。工程监理单位为广西桂能电力监理有限责任公司。计划开工时间为2008年4月10日，提出土建中间验收申请时间为开工后80日，竣工时间为2008年10月31日。竣工结算方式以及违约责任、解决争议机构。同时附件了《工程承包项目及费用一览表》、《工程质量保修清单》、《甲方供应设备、材料案料清单》、《110KV果子山变电站工程安全责任书》等内容。”合同签订后，被告河**公司经业主广**责任公司同意，将110KV果子山变电站工程站内建筑工程、地网工程、构筑物及道路照明工程（含水泥杆组立及构支架安装等；设备安装除外）转包给原告百**总公司承建。之后原告百**总公司按事先签订的《110KV果子山变电站工程土建工程施工协议》于当月进场开始施工。2008年12月该工程的主控楼屋面混凝土浇筑完毕，2009年6月交付安装，2010年4月投产使用。期间业主广**责任公司所拨付土建部分的工程款，被告河**公司已按合同约定的85%全部工程款即4760133.34元支付给原告百**总公司。工程竣工验收合格后，原告百**总公司按合同约定将编写完整的工程价款结算清单报送被告河**公司审核，被告河**公司审核后送交业主广**责任公司审核批复。2011年12月11日广西电**任公司向被告河**公司发出桂电开（2011）285号《关于110千伏果子山变电站工程施工合同价款结算的函》，确认了110千伏果子山变电站工程竣工投产使用，根据工程结算流程规定原合同价6542750万元，审核批复结算总金额为6491111元，结算调减费用21639万元。并在函件后附上了《工程结算汇总表》中申报金额一栏载明“一、建筑工程4649954元；二、建筑工程增加1026650元；三、建筑材料差价1144831元；四、安装工程2066293元；序号五、六、七为0；八、施工安全措施补助费45000元，合计8932728元。”审核意见一栏载明“一、建筑工程3759305元；二、建筑工程增加503793元；三、建筑材料差价452608元；四、安装工程1730405元；序号五、六、七为0；八、施工安全措施补助费45000元，合计6491111元。”同时要求被告河**公司于10日内做好财务决算报送。被告河**公司收到上述结算书批后函向原告百**总公司转送了该函件。原告百**总公司于2012年1月28日向被告河**公司发出《关于110千伏果子山变电站工程结算存在问题函》，认为该结算书中很多工程量没有结算并要求尽快与业主进行复核，同时也附上了17个“未结算清单及问题”意见函。被告河**公司收函后，便于2012年2月8日向业主广**责任公司发出《关于复审110千伏果子山变电站工程结算的申请》对原告百**总公司提出的17个问题逐一复核，但业主广**责任公司均未答复。2012年10月12日原告百**总公司向被告河**公司发出了《关于要求110千伏果子山变电站工程进行结算敦促函》，同月17被告河**公司签收并作了回复意见。2012年10月22日原告百**总公司再次向被告河**公司发出“复议（关于要求110千伏果子山变电站工程进行结算敦促函）”，提出了自己的三点意见。为此，原告百**总公司与被告河**公司于2013年1月23日对百**总公司施工的土建工程量重新核实并签字确认。同时还在“表6.3建筑工程预算表”上注明“本部分工程量是业主广**责任公司审批时未予计取的部分，而结算书已报审。”2013年1月25日、7月25日原告百**总公司先后向被告河**公司发出《结算要求函》和《敦促结算函》，要求对其承建的工程总造价为5546546，66元予以结算。2013年7月30日被告河**公司复函告知尽快处理此事，但后来被告河**公司未予处理。从2008年5月29日预付工程款至2014年1月17日期间业主广**责任公司及被告鑫**司先后11次支付给被告河**公司工程结算款6491111元（其中土建部分为4715106元），被告河**公司也将土建部分工程结算款4760133.34元支付给原告百**总公司。2013年9月12日原告百**总公司就讼争未结算的土建部分工程价款诉至河池市金城江区人民法院请求解决。后因被告鑫**司已经继承了业主广**责任公司开发的110千伏果子山变电站的资产，法院依法追加了鑫**司作为该案被告进行审理，但原告百**总公司未在该诉讼中向被告鑫**司主张权利，所以人民法院不予审理，遂驳回百**总公司对河**公司的本诉请求。2014年7月16日原告百**总公司遂将被告鑫**司、河**公司诉至本院提出上述请求。

又查明，被告鑫**司成立于2009年10月21日，经营期限至2029年1月24日，企业类型为有限责任公司，经营范围：电力、房地产等。广西电**任公司于2013年8月26日予以注销，其资产由被告鑫**司继承。广西电**任公司（甲方）与被告鑫**司（乙方）、被告**公司（丙方）签订了《三方协议书》，在广西电**任公司与被告**公司签订的工程合同保质金到期后，由被告鑫**司按原合同的约定退还给被告**公司。2015年5月12日广西正**限公司对本案110KV果子山变电站工程土建部分以及地网、路灯安装工程造价进行评估鉴定并出具了《资产评估意见书》（国正价钦估字（2015）3-60002号），确认该工程扣除15%工程价款后市场造价为5469268元。

本院认为

本院认为，被告**公司与业主广**责任公司（即被告鑫**司）签订《110KV果子山变电站工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律法规的强制性规定，未损害国家、集体和第三人的合法权益，该施工合同合法有效，对双方均具法律约束力。合同签订后，被告**公司经该工程发包方广西电**任公司的同意，将自己承包的110KV果子山变电站土建工程部分交由原告百**总公司完成并按事先签订的《110KV果子山变电站工程土建工程协议》履行自己的权利义务。对于《110KV果子山变电站工程土建工程协议》已被生效的（2013）金民初字第1271号民事判决书确定为合法有效合同，且110KV果子山变电站工程也竣工验收合格使用多年，而作为实际施工人原告百**总公司、承包人被告**公司未能按承包合同约定的流程与发包方广西电**任公司（即被告鑫**司）进行土建工程部分结算工程量，并对该部分工程造价存在争议，本院依法定程序进行司法评估确认该工程在扣除15%工程价款后市场造价为5469268元，扣减已付给原告百**总公司的4760133.34元工程款后，实际尚欠原告百**总公司工程款709134.66元未付。但生效的（2013）金民初字第1271号民事判决书仅判决驳回原告百**总公司对被告**公司该工程款的诉讼主张，并未处理原告百**总公司与继承广西电**任公司资产的被告鑫**司之间的法律关系。故此原告请求被告鑫**司支付拖欠的工程款，本院予以支持；但其请求工程款786413.32元，数额过高，应以实际拖欠的工程款709134.66元支付为宜。由于当事人对应付工程款时间没有约定，而该工程也于2010年4月实际交付使用，所以对于原告百**总公司请求被告鑫**司支付逾期付款利息（以709134.66元为基数，从2012年1月份起按中**银行规定金融机构计收逾期贷款利率计付至付清款项止），本院认为其请求合理合法，应予支持。对于原告百**总公司请求支付违约金42653.45元，因逾期付款利息及违约金均属于违约损失请求保护的方式，而原告请求的逾期付款利息已得以支持，本院对于违约金就不再重复予以保护。被告**公司以自己不存在没有结算的违约行为以及生效（2013）金民初字第1271号民事判决书确定不担责为由进行抗辩，其理由成立，本院予采纳。被告鑫**司以自己不是本案适格被告及该工程款已结算付清完毕为由进行抗辩，其理由不成立，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百七十二条第二款及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十四条、第二十六条第二款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告广西**责任公司支付工程款709134.66元给原告百色建筑安装工程总公司；

二、被告广西**责任公司支付逾期付款利息（以709134.66元为基数，从2012年1月份起按中**银行规定金融机构计收逾期贷款利率计付至付清款项止）给原告百色建筑安装工程总公司；

三、驳回原告百色建筑安装工程总公司对被告广**责任公司的诉讼请求。

案件受理费13309元，鉴定费54692元，合计68001由被告广西**责任公司负担。

上述判决规定的债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行，或向本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广西壮族**人民法院，并在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费13309元（直接汇入银行帐户。开户行：农行**榕树分理处；开户名称：钦州**民法院诉讼费汇缴专户；开户帐号：7320），逾期不交也不提出缓、减、免交申请的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二０一五年六月十七日