重庆建**有限公司与巫溪县司法局建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告重庆**有限公司（以下简称建**司）与被告巫溪县司法局、第三人郑**建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告重庆**有限公司的委托代理人董**与易海燕、被告巫溪县司法局的委托代理人冉龙柱、第三人郑**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告建**司诉称，2008年8月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》，被告将其办公大楼建设工程发包给被告承建。合同约定工程价款416.0192万元，后增加工程建设项目，增加项目款144.53504万元，工程建设于2010年1月15日竣工，于2010年10月28日验收合格并投入使用。后经审计，工程总投资额为560.554242万元。被告收取原告工程建设履约保证金100万元。被告应付工程款和应退履约保证金共计为660.554242万元。被告共支付工程建设款622万元，但将刘*、李**、郑**（郑**）三人共领走的基础建设工程和建设消防设施工程款35万元作为原告已领取款项不认可，原告实际只领取工程款和保证金587万元。建设工程合同约定，被告在工程建设中实行分阶段向承建方支付工程款，工程验收合格后十日内支付完毕，逾期按每月2％支付利息。至今，被告尚欠原告工程款和保证金73.554242万元，应当支付利息129.7782万元。因原、被告就相关问题无法达成一致意见，导致工程款无法结算。请求人民法院依法判令被告给付工程款和退还履约保证金共计73.554242万元，支付利息129.7782万元，并承担本次的律师代理费6万元。

被告辩称

被告巫溪县司法局辩称，被告按照合同约定和审计结论560.554242万元的97％应该给原告结付工程款金额为543.737615元（560.554242万元-16.816627万元），加上应当退回的100万元履约保证金，合计被告应当领取的工程款及保证金为643.737615万元。水电、消防工程款30万元，因该项目还未经验收合格，此笔工程款30万元不应当支付，工程质量保证金5％（27.186882万元）因未到保质期不能支付。被告应当支付的部分已经支付完毕，履约保证金没有支付利息的约定，迟延支付工程进度款计算利息也是按年利息20u0026permil;计算。原告的诉讼请求事项由人民法院依法裁决。

第三人郑**述称，司法局办公大楼的消防设施建设项目，是从原告建设工程中承揽的，第三人只承揽了原告工程中的消防设施建设的主体部分，口头协议的总承建价为34万元，已在原告处领取25万元，原告还尚欠9万元。对于第三人与司法局口头协议承建的办公大楼三层楼房的喷淋消防设施建设工程与原告的消防设施建设主体工程无关，司法局与第三人口头协商的是每层楼房5万元，还不包括税金和管理费，总价款约20万元，第三人直接在司法局领取了15万元，司法局尚欠5万元左右。由于司法局两届领导都没有组织消防工程验收，消防工程款至今也未结账。原、被告都欠第三人的消防设施建设工程款，待原、被告的纠纷解决后，第三人再结算。

在审理中，原告建**司提交了以下证据：

1、营业执照、组织机构代码证、法人身份证明各一份。拟证明原告的诉讼主体适格。

2、《建设工程施工合同》、审计报告各一份。拟证明承建工程的合法性和被告应当支付工程款560.554242万元，加上应当退还的保证金100万元，共计为660.554242万元。合同中的专用条款对工程款（进度款）支付约定为，被告应在工程验收合格完毕次日起10日内予以支付，逾期被告应按年20u0026permil;支付利息。在最终结算时，被告应当支付工程价款总额。

3、领款单25份。拟证明原告实领工程款及保证金622万元，其中包括岳阳市**工程公司的20万元。

4、郑**领条一份。拟证明2010年8月1日易海燕支付给郑**建设消防工程项目款15万元，此笔款是易海燕给付的。

5、郑**领款单一份。拟证明郑**于2013年2月4日在易海燕处领取建司法局消防工程款10万元。

6、双方对用诉讼方式解决纠纷的协议书、法律事务委托合同、收费文件、收费标准、收费发票等证据一组。拟证明原、被告双方均同意通过诉讼方式彻底解决本建设工程施工合同结算纠纷，双方按人民法院的生效判决履行相应义务，诉讼中产生的律师代理费由败诉方承担。原告已支付律师费用6万元。

7、徐**（原司法局局长）证词一份。拟证明司法局办公大楼建设工程的合同是我与时任副局长林**二人负责与原告签订的，合同签订之前，办公大楼的桩基工程是由湖南省岳**工程公司在建设，该公司领走工程款20万元，此笔工程款在审计范围之内。当时建设办公大楼没有钱，与原告订立合同时约定由原告向司法局交履约保证金100万元，就用原告交的履约保证金作为工程建设款分期支付给原告，原告担心司法局到期无钱给付工程款，双方约定，司法局逾期给付按民间借贷2分计算利息，合同中书写的按年千分之二十支付利息是书写错误，这也不是有意的坑害原告，应该是百分之二十。合同中约定的履约保证金、应当扣留的质量保证金（总价款的5％）是不计算利息的，原告按总工程价款的97％结算工程款是双方的真实意思表示。合同约定的工程总价款是416万多元，对于增加的工程项目款没有特别作出约定，整个工程完工后经审计部门审定为560多万元。原告承建工程中包括消防设施建设主体部分，对于郑**承建的办公大楼3层楼房的喷淋消防设施工程不在原告承建的总工程之中，司法局与郑**单独协商的是每一层办公大楼5万元，不包括税费，郑**在司法局领取的15万元不应计算为原告已领取的工程款，此笔工程款也没有纳入审计范围进行审计，此笔消防款应由移民局、审计局、司法局三个用房单位分担，目前还是司法局垫付的。

8、证人林**（原任司法局副局长，现任巫溪**林局局长）到庭证实的事实为：2007年司法局在马镇坝建设办公大楼确实无钱，司法局领导班子就想了一个办法，由承建单位带资建设，名曰交u0026ldquo;履约保证金u0026rdquo;，然后用履约保证金作为工程建设款分期拨付给承建单位。原告中标后是由易海燕作为工程项目负责人与我和徐**经过多次协商后签订的工程建设合同，我是司法局分管工程建设的领导，具体工作是刘**负责。至于涉及合同当中的相关约定大概是这样，原告交的履约保证金100万元是不计算利息的，但若超过合同约定的退还期限是应该计算利息的，合同中书写的按年20u0026permil;支付利息，是约定的利率标准，谈妥的是按月息2分的利率计算利息，即按月是2％，按年是20％，书写的按年20u0026permil;属于笔误，当时民间借贷也没有2厘的标准。质量保证金按总工程价款5％扣留也是不算利息的。承建单位最终结算按工程款总额的97％结算是双方当事人的意思表示。消防设施建设的主体工程是包给原告的，而且是暂定价格，具体要看招标文件，办公大楼建设封顶后我就调离了司法局，后来的审计情况和原、被告工程款的结算情况我就不清楚了。

被告巫溪县司法局举示了以下证据：

1、组织机构代码证、法人身份证明各一份。拟证明诉讼主体适格。

2、《建设工程施工合同》一份。拟证明该工程建设的合法性和合同中约定的事项是双方当事人的真实意思表示，此份合同对双方均有法律约束力。

3、《重庆市建设工程竣工验收意见书》一份。拟证明该工程实际开工时间为2007年12月25日，实际竣工时间为2010年1月15日，验收日期为2010年10月28日。同时证明消防验收一栏为空白，说明没有验收。

4、巫溪县司法局（2011）25号文件一份。拟证明被告已于2011年9月7日向巫溪县审计局写出了u0026ldquo;关于办公楼建设情况的自查报告，该办公楼已建成投入使用，资金拨付率为80％，工程建设款待工程竣工验收后一并支付。而消防工程则由巫溪县公安局消防大队单独验收，环保、防雷、由环保局、防雷中心分别验收。各参加验收单位分别将本工程评定为合格工程，同意验收，交付使用。

5、巫溪县司法局（2014）21号文件一份。拟证明被告于2014年10月23日向原告发出u0026ldquo;提交规划、消防验收报告函u0026rdquo;，由于原告迟迟不提供完整的规划、竣工资料及竣工验收报告，致使被告新建办公楼至今未能经过相关部门的验收。

6、《巫溪县审计局巫溪审报（2013）25号审计报告》一份。拟证明巫溪县审计局于2012年3月5日至2013年6月25日对被告办公大楼工程竣工决算进行了审计，送审金额631.821708万元，审定结算金额560.554242万元，审减结算金额71.267466万元，原、被告均已于2013年6月13日签字盖章确认，审计局于2013年7月29日向双方作出了审计报告结论，原告对整体建设工程予以认可。

7、被告支付工程款单据28份，支付工程款总额638.5万元，其中由被告直接支付给岳阳市**工程公司巫溪项目部办公楼建设工程桩基工程款20万元（领款人为该项目部的刘*和李**各10万元），郑**于2011年4月11日领取消防工程建设款15万元，支付应当由原告支付的审计费1.5万元。被告直接支付的36.5万元费用均在送审计金额之中，属于原告已经认可的事实。

8、被告提交的司法局办公楼建设工程结算清单一份。拟证明原告只能按审计结算金额560.554242万元的97％结算工程款为543.737615万元。暂扣质保金（543.737615万元的5％）27.18688万元不能支付（未到5年保质期）。暂扣消防工程款（未验收）30万元不能支付。实际应当支付工程款486.550734万元，加上应当退还的的100万元履约保证金，原告现在应当领取的工程款和履约保证金共计为586.550734万元，已领取638.5万元，超额领取了51.94927万元。不是被告拒绝支付工程款，而是原告有意制造纠纷。

9、协议书和律师费收据各一份。拟证明原告纠缠不休，被告同意通过诉讼程序彻底解决纠纷，承诺通过诉讼程序所产生的律师费用由败诉方承担。被告支付的律师费用为6万元。

第三人无证据举示。

被告巫溪县司法局对原告建**司所举1、2、3、6号证据的真实性、合法性、关联性无异议，对4、5号证据有异议，认为与本案无关联。对7号证据中关于利息的证明应当以书面约定为准，对证明的其他内容无异议。对证人林**出庭证明的事实除对利息按年20u0026permil;支付利息的解释应当以合同中书写的为准和履约保证金、质保金超过约定给付时间应当计算利息的证明内容有异议外，对其余证明内容无异议。

原**公司对被告巫溪县司法局所举1、2、3、4、6、9号证据的真实性、合法性、关联性无异议。对5号证据有异议，是被告的单方行为，原告从未收到过函件，且是在工程竣工验收合格4年之久的2014年10月23日作出的。对7号证据的真实性无异议，但对证据中被告将工程款支付给刘*、李**、郑**的35万元的工程款计算在原告已领工程款之内的合法性有异议，工程是原告承包的，原告将消防工程部分分包给郑**去完成，而支付的义务人是原告，而不是被告，且郑**已在原告处领取消防工程款25万元，被告单独支付给郑**的15万元消防工程款原告不认可。桩基基础工程款20万元，其中有刘*领走的10万元是在原告与被告签订工程建设施工合同之前，还有李**的10万元是在什么时间、什么人同意支付都无法确定。因此，桩基基础工程款20万元原告不予认可。对8号证据有异议。认为是被告的单方行为，被告对合同的理解和计算方法错误，原、被告双方已经达成通过诉讼程序彻底解决纷争的合意，不应当再提扣质保金、消防工程款一事。基础工程款20万元是被告直接支付给湖南岳**基工程公司巫溪项目部刘*和李**的，与原告没有关系。

第三人郑**对原、被告举示的证据中有关郑**的领款单据认为都是真实的，对原司法局长徐**关于消防工程方面的证词认为是真实的，对其余证据（包括证人林**的证言）均不发表任何意见。

本院对原告所举1号证据予以采信。对2号证据的真实性予以采信，但对原告应领取工程总额的合法性不予采信，原告所领工程款金额应当从审计总额中减去他人所做工程款部分和依合同约定按审计总额的97％计算和扣除应当由原告承担的费用后即为应领工程款。对3号证据的真实性予以采信，但对其中岳**司领取的桩基工程款20万元应当从审计总额中减除。对4、5号证据的真实性予以采信，但对其关联性不予采信，消防工程款应当由原告支付。对6号证据的真实性予以采信，但对律师代理费6万元应由谁承担应根据案情和法律规定予以确认。对7、8号证据的真实性予以采信。

对被告所举证据的真实性予以采信，但对7号证据中将岳**司领取的20万元和被告直接支付给郑**的15万元计算在原告已领取工程额中的合法性不予采信。对8号证据中对工程结算计算方式有误部分应予更正。

本院查明

经审理查明，2006年，巫**改委批准被告建设办公大楼，2007年12月，由湖南省岳**工程公司巫溪项目部实施办公大楼建设桩基基础工程，被告支付给该项目部刘*和李**工程款20万元。2008年，巫溪**委员会批准被告的建设方案及选址，同年启动招投标程序，原告为中标人。2008年8月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》，确定开工日期为2008年11月1日，竣工日期为2009年8月30日，工程承包范围包含基础、主体、屋面、楼地面、门窗、初装修、给排水及消防设施等内容，合同价款416.0192万元，新增工程价款与合同价款同等对待。合同签订时，原告向被告缴纳履约保证金（实为垫资建设款）100万元，书面约定工程竣工验收合格且审计完毕后，被告将100万元退回承包方，没有约定具体的退还时间和是否给付利息。工程款支付约定：承包方进场施工时，发包方支付70万元；基础工程完工后，支付30万元（含已支付的20万元）；三楼楼板浇筑完成后，支付25万元；六楼楼板浇筑完成后，支付25万元；主体工程竣工后，支付30万元；水电、消防设施建成且经相关部门验收合格后，支付30万元；幕墙外装饰工程完成且经相关部门验收合格后，支付20万元；剩余部分，除扣除5％的质保金外，发包方应在工程验收合格完毕次日起10日内予以支付，逾期由发包方按年20u0026permil;支付利息。

合同签订后，原告进场组织施工，被告按约定于2008年11月7日支付进场费70万元，原告借支20万元。2008年12月29日，原告借支20万元，又于2009年1月19日借支30万元。被告从2009年4月2日至2010年1月15日工程竣工之间借支工程款共计192万元，2010年1月16日至2010年10月28日工程竣工验收合格之间借支工程款120万元。2011年1月6日，原告借支35万元，于2012年1月16日和12月21日两次借支35万元，于2013年2月4日借支80万元。原告在被告处共计以借代领工程款602万元。在工程建设中，被告于2011年1月11日和4月11日两次直接支付给做消防工程的郑**15万元。被告于2008年直接支付给重庆瑞**有限公司办公楼预算审核费用1.5万元。在原、被告合同签订之前的2007年12月24日由被告直接支付给湖南省岳**工程公司巫溪项目部实施办公大楼建设桩基基础工程的刘*和李**工程款20万元，其中李**的10万元为被告于2008年1月31日委托巫溪**付中心代付。被告共计支付工程项目款638.5万元。2010年8月1日和2013年2月4日，原告两次支付给从事消防工程项目建设的郑**（郑**）消防工程款25万元。

2010年10月28日，经建设、监理、设计、勘察、施工各参建单位综合验收为合格工程，同意交付使用。2011年9月7日，被告向巫溪县审计局送交办公大楼建设情况自查报告，工程建设竣工后，承建方结算送审价为人民币631.821708万元。巫溪县审计局于2013年7月29日作出审计结论，工程结算审定金额为560.554242万元，审减结算金额71.267466万元。

办公大楼基础工程在原、被告合同签订之前已由湖南省岳**工程公司巫溪项目部承建，被告已在送审工程款中包涵刘*、李**领取的20万元，原告也没有从事20万元的桩基施工，故此项工程款应当从审定金额中扣除。根据合同补充条款第5项的约定，原告应当领取的工程款总额为524.33761万元（即540.554242万元的97％），被告应当退还给原告履约保证金100万元，原告应领工程款和应退领履约保证金共计624.33761万元。

根据合同补充条款第3项的约定，被告于2008年直接支付给重庆瑞**有限公司办公楼预算审核费用1.5万元应当由原告支付。被告于2011年1月11日和4月11日两次直接支付给做消防工程的郑**15万元消防款，属于被告直接与郑**协商对司法局办公大楼三层楼房的喷淋消防设施增加的建设项目，不在原告承建的消防主体工程之内，郑**所领15万元消防款也未纳入审计范围，不应计算在原告已领工程款之内。原告已经领取的工程款和履约保证金总额为603.5万元。

根据合同关于工程价款支付事项第8的约定，被告应扣5％的质量保证金为27.027712万元。按照质量保修期的约定，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程均为工程验收合格后两年，原告交付给被告使用近五年，没有出现质量问题。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保质期为五年，离约定保质期尚差5个月，但从交付使用以来，没有出现质量问题，且被告于2014年9月26日同意通过诉讼方式彻底解决争议，故被告扣留的质量保证金应当全额支付给原告。

根据合同关于工程价款支付事项第6的约定，水电、消防设施建成且经相关部门验收合格后支付工程款30万元，原告已按合同约定将水电、消防设施项目分包给郑**建成且交付给被告使用近五年，没有出现质量问题，其中三层楼房的喷淋消防系统项目属被告直接交由郑**建设，该部分建设费用的多少和郑**在被告处支取的工程款均与原告无关。司法局办公大楼水电消防系统工程整体验收由谁组织问题，应当由被告负责。被告直到2014年10月23日才向原告发出书面通知，且无证据证明原告是否收到此通知，其通知时间也在双方达成经过诉讼程序解决争议之后，不排除被告有意归避迟延支付工程款之责。因此，被告不应当再以消防工程未经验收之由拒付工程款。

被告从2008年11月7日至2010年11月7日共计支付工程款453.5万元，应该扣留质量保证金27.027712万元。原告应当领取的工程款总额为524.33761万元，减去以借代领的工程款和应该扣留的质量保证金共计480.52771万元后，被告尚有43.8099万元属于违约支付，根据合同约定应当计算利息。2011年1月6日，原告以借代领的35万元工程款，应从2010年11月7日起按每月2％计算利息为1.4万元。2012年1月16日，原告以借代领的15万元款项中有8.8099万元属于被告迟*支付的工程款，其余6.1901万元为被告提前支付的质量保证金。迟*支付的8.8099万元工程款应从2010年11月7日起按每月2％计算利息为2.5255万元（14个月零10天，每月1762元）。2012年1月16日，被告提前支付的质量保证金6.1901万元，因双方约定的质量保证期尚未届满，不应计算利息。2012年12月21日，以借代领的20万元和2013年2月4日以借代领的80万元工程款，实为原告领回的履约保证金，因2013年7月29日审计结论才完成，按照双方约定，履约保证金的退回时间为审计结论完毕后，原告提前领回，故不应当主张计算利息。被告尚未支付的款项均属质量保证金，不应当计算资金利息。

原告应领工程款和应退领履约保证金共计624.33761万元，已领取的工程款和履约保证金总额为603.5万元，被告尚欠工程质量保证金20.83761万元。

根据原、被告2014年9月26日签订的《协议书》第三条u0026ldquo;诉讼中产生的律师代理费用由败诉方承担u0026rdquo;的约定，被告应承担律师代理费1.5万元。

本院认为

本院认为，原、被告在工程结算中产生争议的原因是多方面的，但主要是司法局法人更换，主管工程建设的领导调离，现任领导对建设工程情况不明，合同中的书面约定与工程建设中出现的新情况不一致。其次是在工程建设过程中没有严格按照工程建设的管理规范办事，对新增建设项目、项目建设的分包、工程款的支付、审批、管理都采取口头协商方式，没有签订书面补充协议，导致结算困难显属自然。现就双方争议较大的几个主要问题分别阐述如下观点和理由：

一、办公大楼基础工程在原、被告合同签订之前已由湖南省岳**工程公司巫溪项目部承建，被告支付给刘*、李**的20万元工程款，已列入审计范围，原告也没有从事20万元的桩基施工，也不享有领取此笔工程款的权利，故此项工程款应当从审定金额中减除。

二、被告与郑**协商对司法局办公大楼三层楼房的喷淋消防设施增加的建设项目，不在原告承建的消防主体工程范围之内，郑**所领15万元消防款也未纳入审计范围，不应计算在原告已领工程款之内。

三、原告依约缴纳的100万元履约保证金到被告处后，被告依照合同分期拨付的工程建设款，虽然被告是用原告的履约保证金支付的工程款，但不能认为在被告处领取的工程款是被告退回的履约保证金，根据合同约定，履约保证金的退还时间应当是在工程竣工验收合格且审计完毕之后。因此，原告领款的顺序应当是先工程款，在工程款中扣除5％的质量保证金后再领取履约保证金，最后才是领取质量保证金。

四、关于利息支付问题。按合同中书写的按年20u0026permil;支付利息的字面理解是每月1000元给付利息1.67元。根据被告原法人代表徐**和主管工程建设的副局长林**证实，当时确实协商的是迟延支付工程款按每月100元支付2元的利息计算，绝对不是2厘，因双方都不懂银行的专业书写规则，属于笔误。本院采信原任司法局长徐**和主管工程建设的副局长林**二人的证词，确认迟延支付工程款按每月2%利率标准支付利息。

依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款、第十六条第一款、第十七条、第十八条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告巫溪县司法局在本判决生效后十日内支付原告重庆建**有限公司建设工程质量保证金208376元；

二、被告巫溪县司法局在本判决生效后十日内支付原告重庆建**有限公司迟延支付建设工程款利息39255元；

三、被告巫溪县司法局在本判决生效后十日内支付原告重庆建**有限公司律师代理费15000元。

如果未按本判决规定的时间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费9355元，原告重庆建**有限公司负担4026元，被告巫溪县司法局负担5329元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照**务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年五月二十五日