原告新津县紫荆商务酒店诉被告浙江**限公司及第三人浙江亿能电梯有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告新津县紫荆商务酒店诉被告浙江**限公司及第三人浙江亿能电梯有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月5日、2015年9月14日和2015年10月23日公开开庭进行了审理。原告新津县紫荆商务酒店的委托代理人黄**、方**，被告浙江**限公司的委托代理人刘**，第三人浙江亿能电梯有限公司的委托代理人谢**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告新津县紫荆商务酒店诉称，原告因经营需要安装电梯，特别授权酒店管理人员黄**办理此事。黄**于2014年9月15日与第三人浙江亿能电梯有限公司签订《电梯定制及安装合同》。同时与被告浙江**限公司签订《钢结构施工协议》，并依照约定支付了人民币56，050.00元安装款。协议约定的开工日期为2014年9月16日，竣工日期为2014年9月30日，并特别约定，钢结构要与原告定购的电梯的施工图一致，但被告在履行过程中存在以违约行为：1、井道净宽、井道净深尺寸与井道布置图中相应尺寸不一致；2、导轨支架部分固定方式与设计不一致；3、井道钢结构部分加强型钢尺寸与设计不一致有切割现象；4、主机底座固定方式与设计不一致；5、控制柜安装位置与设计不一致。综上所述，被告的违约行为已构成根本违约，原告依法可以解除合同，并由被告承担违约责任。据此，请求法院依法判决：1、解除原告与被告于2014年9月15日签订的《钢结构施工协议》，并判决被告在生效后十日内恢复原状；2、被告返还原告已经支付的款项合计56，050.00元；3、被告支付原告违约金34，810.00元，并赔偿违约金不足部分的损失34，509.00元；4、本案诉讼费由被告承担。

原告新津县紫荆商务酒店为了证明自己的主张，向本院提交了下列证据：

证据1、赵**身份证复印件及紫荆商务酒店的个体营业执照原件，证明原被告主体资格；

证据2、2014年9月15日签订的《钢结构施工协议》原件一份、施工图纸原件、收据原件三张，证明原被告存在定作合同关系，原告支付了被告56，050.00元工程款。

证据3、成都市特种设备检验院出具的电梯安装存在问题的投诉的回复原件一份和新津**监督局的约谈记录原件一份，证明被告的安装不符合合同约定，回复中第1、2、3、6条均涉及被告存在的违约行为，被告在约谈记录中明确承认自己存在违约行为，证明被告根本违约，应当依法解除合同。

证据4、浙江**限公司出具的电梯井道验收证明复印件一份、电梯逾期移交说明复印件一份，证明被告已构成违约，井道的宽度和深度不符合合同的约定。

证据5、2014年12月、2015年1月、2月的税收缴款书原件、2014年8月18日原告与成都市**有限公司签订的租赁合同原件一份、收据原件一份，证明原告的营业额每月为32，000.00元，一年的场地租赁费为145，000.00元，证明原告主张损失的依据。

证据6、委托书原件一份，证明陈**涉及安装的行为应当由第三人承担责任。

被告辩称

被告浙江**限公司辩称，1、原告与被告没有法律关系，双方没有签订《钢结构施工协议》。2014年9月15日被告的成都分公司与黄**签订《钢结构施工协议》，是与黄**个人签订的合同，本案原告与被告没有承揽合同关系，不应当成为本案原告，诉讼主体不适格，对法院依法将原告名称进行更正的做法无异议。2、黄**与被告的成都分公司签订协议后，按照图纸要求和合同约定履行了自己的义务，将钢结构在约定时间建成并交付给黄**，不存在原告诉状中说的违约。3、被告按照合同约定将相关货物交付给黄**后，黄**没有按照合同约定支付相关费用。至今拖欠被告工程款23，000.00元，电梯没有按时完成是因为浙江**限公司提供的电梯本身原因造成，与被告无关。原告已经支付的51，050.00元包含钢结构的工程款和电梯安装的前期费用。4、电梯安装与否与本案无关，不是承揽合同，电梯的安装是原告和第三人的承揽合同，因此法律责任由第三人承担，电梯不能安装完善是第三人的电梯存在质量问题，据此请求法院依法驳回原告的其他诉讼请求。

被告浙江**限公司为了证明自己的主张，向本院提交了下列证据：

证据1、被告营业执照、组织机构代码复印件、法定代表人身份证明，证明被告公司的基本情况。

证据2、委托书原件一份，浙江亿能电梯公司给被告的委托，证明钢结构工程与电梯安装是单独的，电梯是浙江亿能公司提供，电梯是否存在质量问题与被告无关。

证据3、特种设备安装改造维修告知书原件，证明被告对电梯只是负责安装。

证据4、《钢结构施工协议》原件一份，证明协议是与黄**签订的。

证据5、图纸一份，证明被告是按照图纸进行施工。

证据6、现场照片，证明被告按照合同约定进行电梯井道钢结构施工，部分电梯设备已经安装，通过现场测量被告安装的钢结构是符合图纸要求的，从外墙上看电梯与酒店原先的通道是单独的，不影响原告酒店的正常经营。

证据7、电梯安装过程记录，证明电梯安装过程被告的安装符合要求，在安装过程中发现电梯存在质量问题，及时告知了业主。

第三人浙江亿能电梯有限公司辩称，1、原告起诉主体不符合法律规定，请法庭驳回原告的起诉，依照《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定：“……有字号的以营业执照上登记的字号为当事人，但应当同时注明字号经营者的基本信息”因此原告立案时的主体资格不适合，对法院变更原告名称的做法有异议。2、新津县紫荆商务酒店和第三人签订《电梯定制及安装合同》说明：第三人可根据产品的需要，有对设备进行调整的权利，合同约定质量由安装地的质量监督部门的最终判定，新津县紫荆商务酒店至今没有提出相应的要求；根据合同约定，所有款项汇入第三人指定的开户银行及账户，第三人至今没有收到过新津县紫荆商务酒店的安装款。安装条件没有成就，据此，请求法院依法驳回原告的起诉。

第三人浙江**限公司为了证明自己的主张，向本院提交了下列证据：

证据1、《电梯定制及安装合同》原件，证明第三人和新津县紫荆商务酒店有买卖合同关系。

证据2、图纸一份原件，证明第三人向新津县紫荆商务酒店提交过多份的电梯机房井道图纸，但是客户至今没有确认签署意见也没有将签署后的图纸返回第三人；

证据3、产品合格证原件，证明第三人交付的电梯是合格的产品。

以上证据经庭审质证，原告提交的证据，被告及第三人质证意见如下：

被告质证认为证据1真实性无异议，紫荆商务酒店个体工商户的经营者是赵**，但与被告签订《钢结构施工协议》的是黄**个人，签订合同时黄**没有持赵**或新津县紫荆商务酒店的授权委托书。证据2、《钢结构施工协议》真实性无异议，证明合同主体是黄**不是赵**也没有加盖紫荆商务酒店的公章；该合同也不能证明被告违约，合同的最后一页部分内容是新添加，被告持有的合同中没有“钢材规格”一段手写部分，没有征得被告同意而添加的部分不予认可；施工图纸不予认可，施工图纸与浙江亿能提供给被告的图纸是不一致的；三张收据真实性无异议，实际只支付了了45，000.00元，2014年10月20日的收据是预付电梯的安装款与本案无关。证据3成都市特种设备检验院出具的电梯安装存在问题的投诉的回复真实性无异议，特种设备检验院是否具有对钢结构的检验资格从证据中看不出来，在黄**投诉后，成都市特种设备检验院检验是没有通知被告，用的图纸也是黄**提供的与被告不一致的图纸，故不能以此证明被告存在违约行为；新津**监督局的约谈记录真实性无异议，同意拆除是为了解决问题，而不是承认被告的钢结构质量存在问题。证据4是浙江亿能电梯有限公司单方陈述，不能作为本案证据使用。证据5税收缴款书真实性无异议，证明力有异议，不能证明原告的损失；租赁合同和收据真实性无异议，但关联性有异议。证据6委托书无异议。

第三人质证如下：对证据1营业执照的意见为，年检是到2012年，字号是新津县紫荆商务酒店，原告不具有起诉主体资格。证据2对钢结构施工协议该协议无效，没有该资质，违反了法律的强制性规定，签订的合同无效；三张收据中2014年10月20出具收据有异议，第三人没有收到该款，原告不应当支付给被告；另两份收据与第三人无关。对机房井道图纸真实性无异议，但黄**没有按合同约定对图纸进行确认，图纸仅作为土建参考。证据3中第1、2、3、4、6、7点均与第三人无关，原告要求第三人承担责任于法无据，主机的参数不一致，第三人向黄**提交过合格证，但是黄**一直没有接受，不是第三人的质量问题；约谈记录的单位是被告成都分公司，和第三人无关，对该记录的三性均有异议。证据4真实性无异议，说明是井道本身的问题与第三人无关。证据5、6真实性、合法性、关联性均有异议。

被告浙江**限公司提交的证据，原告及第三人质证意见如下：

原告新津县紫荆商务酒店质证认为：证据1无异议。证据2无异议。证据3无异议。证据4真实性、合法性无异议，证明目的有异议，原告提供的收据中有两张无异议，其中载明了是被告向紫荆商务酒店出具的，证明被告是知道黄**代表新津县紫荆商务酒店。证据5施工图纸与原告提交的不一致。证据6认可取于现场，不能证明被告的证明目的，从照片中可以看出井道的施工存在明显的切割现象，尺寸不匹配。证据7不能证明被告的证明目的，对其真实性、合法性、关联性有异议，其中“黄**”签字不是黄**本人签字。

第三人浙江亿能电梯有限公司质证认为证据1对营业执照没有钢结构施工资质，说明新津县紫荆商务酒店和被告签订的《钢结构施工协议》是无效合同，违反了法律的强制性规定。证据2委托书真实性、合法性、关联性均无异议，委托的事项是电梯安装的审批手续，办理竣工手续、安装手续，本案涉及的钢结构问题，因此与第三人无关。证据3无异议。证据4《钢结构施工协议》是无效协议。证据5真实性无异议，但图纸未经原告确认就开始施工。证据6真实性、合法性、关联性均有异议，以实际现场为准和成都市特种设备检验院出具的电梯安装存在问题的投诉的回复为准。证据7真实性无异议，可以印证第三人交付的电梯没有问题，是井道的不符合图纸才导致不能安装。

第三人浙江亿能电梯有限公司提交的证据，原被告质证意见如下：

原告新津县紫荆商务酒店质证认为：对证据1的真实性、合法性无异议，但是对证明力有异议，合同约定并未明确安装人员的生活费应当支付到指定账户，原告将该费用支付给了被告并无不妥。证据2真实性有异议，与原告手中的图纸不一致。对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，产品合格证一直没有交给原告。

被告浙江西**司质证认为对证据1的真实性无异议，合同的主体是新津县紫荆商务酒店。证据2图纸的真实性无异议。对证据3的真实性有异议。

本院对以上证据作如下认定：原告新津县紫荆商务酒店提交的证据1、3具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信，作为本案定案依据。证据2《钢结构施工协议》由于被告不具有钢结构施工资质，违反国家法律法规禁止性规定，合同无效。证据4与本案不具有关联性，本院不予采信。证据5、6不具有相应的证明力，本院不予采信。

被告浙江**限公司提交的证据1、6具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。证据2、3、5、7委托书与本案不具有关联性，本院不予采信。证据4《钢结构施工协议》由被告不具有钢结构施工资质，违反国家法律法规禁止性规定，合同无效。

第三人浙江亿能电梯有限公司提交的证据1、2、3与本案不具有关联性，本院不予采信。

本院查明

经审理查明，原告因经营需要安装电梯向第三人购买了一台电梯，同时与被告签订一份《钢结构施工协议》委托被告建设一个电梯钢结构井道。协议约定：工程内容及承包范围为电梯井道钢结构、底坑工程、外墙铝彩钢。工程造价68，000.00元。承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工。合同约定的开工日期为2014年9月16日，竣工日期2014年9月30日，工程质量需严格按照施工图与说明书，按照《钢结构安装工程施工验收技术规范》、《钢结构安装工程质量检验评定标准》组织施工。工程款的支付与结算按照协议签订三天内支付款项为30，000.00元。工程主体完工后支付工程款20，000.00元。工程全部竣工后7日内支付工程款18，000.00元。违约责任为协议生效后，某一方不履行协议或单方终止协议或单方原因造成对方终止协议的，应承担工程总价20%的违约金。协议签订后，被告按期开始施工，并于2014年9月21日完工，在收到原告支付的安装人员生活费6，050.00元开始进行电梯安装。原告也于2014年9月17日支付被告30，000.00元，2014年9月18日支付被告15，000.00元工程款。在安装电梯过程中出现问题，无法继续安装，原告向成都市特种设备检验院投诉，该院于2015年2月6日回复如下：“我院接到新津县紫荆商务酒店的申请，安排两位持证检验员于2015年1月28日对该酒店安装现场进行了勘验。此次勘验发现以下问题：一、井**、井道深尺寸与井道布置图中相应尺寸不一致。二、导轨支架部分固定方式与设计不一致勘查发现有3根导轨支架采用穿墙螺栓固定于非混泥土构件，与设计不一致。三、井道钢结构部分加强型钢尺寸与设计不一致且有切割现象。四、对重块尺寸与对重架尺寸不匹配。五、主机功率参数与产品合格证相应参数不一致。六、主机底座支撑固定方式与设计不一致主机底座支撑固定于非承重梁构件上且与设计不符。七、控制拒安装位置与设计不一致”。

另查明，被告浙江**限公司未取得钢结构工程专业承包企业资质，在施工时未进行专业设计，也未制定专门的施工图，没有监理单位，工程完工后未经相关职能部门检查验收。

还查明，原告在法庭辩论阶段认为《钢结构施工协议》是无效协议，但在法庭释明后，未变更诉讼请求。

本院认为

本院认为，结合原、被告以及第三人举证、质证、答辩意见，本案的争议焦点为：1、原告的主体资格问题；2、原、被告法律关系问题；3、合同效力问题；4、合同无效后的处理。

一、对原告主体资格问题的认定。原告在起诉时的表述为：原告赵**（新津**务酒店业主）。后经本院释明后依法申请更正为：原告新津**务酒店。经营者赵**。这种变更不属于原告主体的变更，而属于名称表述的更正，符合法律规定。理由如下：首先依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款之规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。而《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（四）依法成立的社会团体分支机构、代表机构；（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（八）其他符合本条规定条件的组织”。这里显然没有将个体工商户认定为具有民事诉讼主体资格的其他组织。但是在《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”，说明个体工商户虽然能参加诉讼，但并没有认可以具有独立民事诉讼主体资格，而是与其经营者一并参加诉讼。原告在立案时按照过去的表述方式将原告表述为：“赵**（新津**务酒店业主）”与现行的司法解释不符，经本院释明后予以更正不属于对原告主体的变更。被告及第三人的抗辩理由不成立。

二、原、被告法律关系的认定。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定：建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案所涉《钢结构施工协议》的承包范围为电梯井道钢结构、底坑工程、外墙铝彩钢。承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工。从合同内容来看符合建设工程施工合同的法律特征。被告辩称：“建设工程合同是承揽合同的分支，承揽合同要求的资质等级不严，应当认定为承揽合同纠纷”的理由不成立，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。从该条文章不难理解，承揽合同相对于建设工程合同工作内容单一。并且国家对承揽合同的承揽人没有严格的资质限制。而本案所涉《钢结构施工协议》的承包方依照《建筑业企业资质标准》的规定，应当具备钢结构工程专业承包企业资质。因此本案所涉合同属于建设工程施工合同，本案立案案由有误应予更正为建设工程施工合同纠纷。

三、合同效力问题的认定。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的”。被告浙江**限公司未取得钢结构工程专业承包企业资质，因此本案所涉《钢结构施工协议》属于无效协议。

四、合同无效后的处理。由于合同系无效合同原告请求法院解除合同的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因此本院对原告要求被告浙**限公司退还因合同取得的工程款45，000.00元以及对其建设的电梯井道恢复原状的诉讼请求予以支持。由于合同是无效合同，原告主张被告承担违约责任的诉讼请求不予支持。原告主张的损失均是以其经营减损而产生的预期损失，并且原告在未安装电梯前一直在正常经营，说明是否安装电梯并不直接影响原告的经营，原告主张被告赔偿其预期损失的诉讼请求，本院不予支持承担。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定判决如下：

裁判结果

一、被告浙江**限公司在本判决生效后十日对已经施工的井道钢结构部分恢复原状；

二、被告浙江**限公司在本判决生效后十日内返还原告新津县紫荆商务酒店工程款45000元；

三、驳回原告新津县紫荆商务酒店的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2808元，由原告承担1800元，被告浙江**限公司承担1008元，被告应承担的部分原告已垫付，被告在履行上述给付金钱义务时一并支付原告。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十月二十三日