上诉人朱**与被上诉人**有限公司、被上诉人宋**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人朱**因与被上诉人**有限公司（简称仙**司）、被上诉人宋**建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省自贡市大安区人民法院（2014）大民一初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱**的委托代理人舒*，被上诉人仙**司的委托代理人刁凤名到庭参加了诉讼，被上诉人宋**经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2010年4月18日，自贡市大安区发展和改革局向四川清**有限公司出具备案号为51030411004180086的《企业投资项目备案通知书》，该通知书载明：“四川清**有限公司：你单位申请备案的永丰肉牛养殖示范园区建设项目经审核，符合《四川省企业投资项目备案暂行办法》的有关要求，准予备案。请相关部门据此依法独立进行审查和办理相关手续。项目名称：四川清**有限公司永丰肉牛养殖示范园区建设项目。产业政策：允许。建设地点：大安区何市镇。建设内容：新建牛棚10000平方米，临时业务用房200平方米，配套附属设施2000平方米。总投资：3500万元。其他：按国家节能法和《四川省基本建设项目节能评估和审查实施意见》的要求做好节能分析和评估。”

2010年6月9日，朱**与宋**签订《建筑装饰工程施工合同》1份［发包方（甲方）为宋**，承包方（乙方）为朱**］，该合同主要条款为：“第1条工程概况1.1工程名称：沼气池；1.2工程地点：何市镇永丰村；……1.4承包方式：总价含材料、人工费；1.5工期：本工程自2010年6月8日开工，于2010年7月20日竣工。第2条甲方工作……2.2指派宋**为甲方驻工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。……第3条乙方工作……3.2指派朱**为乙方驻工地代表，负责合同履行。按要求组织施工，保质、保量按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。……第6条关于工程价款及结算的约定6.1双方商定本合同价款采用第（此处空白）种：（1）固定价格：肆拾万元正不做调整；6.2业主支付甲方工程款如数拨给乙方。……”。该合同中所签的“宋德权”为宋**本人。

2010年6月30日，清**公司与仙市建司签订《建筑工程施工合同》1份（甲方为清**公司，乙方为仙市建司），该合同约定甲方在大安区何市镇永丰村优质肉牛生态种养观光园区项目由乙方承包分项施工，合同的主要内容为：“1.承包方式采用包工包料承包；2.建设项目修建鱼塘一座，沼气池四个；3.合同价款为鱼塘玖拾万元正，沼气池捌拾万元正，以上价款包干使用不作调整；4.付款方式：进场工程起动甲方支付／万元。其余款项中途双方协商，工程完工验收合格后一次性支付余款；……8.工期要求：工程工期为90天，从签订合同之日起计算，乙方必须在2010年9月30日前完成工程，……”。该合同由宋**签名并加盖仙市建司印章。

2011年3月22日，朱**以本案仙市建司、宋**拖欠工程款为由，提起诉讼，请求判令：1.宋**和仙市建司向朱**支付工程款38万元，并承担连带责任；2.清**公司在宋**和仙市建司为支付工程款范围内承担连带责任。经审理认为，宋**实为借用仙市建司的资质证书与清**公司签订建筑工程施工合同，清**公司与仙市建司签订的《建筑工程施工合同》、宋**与朱**签订的《建筑装饰工程施工合同》和仙市建司与宋**签订的《建筑工程施工协议》均为无效合同；本案涉案工程由四川省自贡市大安区农村能源主管单位四川省自贡市大安区农牧林业局尚未验收合格，故朱**的诉讼请求不能成立。2011年11月30日，四川省自贡市大安区人民法院作出（2011）大民二初字第46号民事判决书，判决驳回朱**的诉讼请求。

经朱**申诉，2012年10月26日，四川省自贡市人民检察院作出自检民行抗字（2012）5号民事抗诉书，该抗诉书认为：四川省自贡市大安区人民法院（2011）大民二初字第46号民事判决对清**公司、仙**司和宋**在本案中的过错未予认定有误，清**公司、仙**司和宋**对朱**因承揽该沼气池工程造成的损失理应承担相应的责任，故对朱**的诉讼请求不予支持显属适用法律错误，特提出抗诉，请依法再审。

2012年11月19日，四川省**民法院作出（2012）自民监字第16号民事裁定书，裁定指令对（2011）大民二初字第46号案件再审。

2013年1月11日，四川省自贡市大安区人民法院另行组成合议庭，以（2013）大民监字第2号案对朱*江诉宋**、仙**司、清**公司建设工程施工合同纠纷一案进行再审。再审过程中，2013年5月10日，四川省自贡市大安区人民法院及四川省**政法委、何市镇、四川省自贡市大安区畜牧局、四川省自贡市大安区群工局的相关人员与朱*江、宋**、仙**司、清**公司召开了协调会，会上各方就朱*江在修建沼气池和修建水池工程之后尚拖欠部分工程款进行了协商，当日朱*江与宋**达成协议（甲方为朱*江，乙方为宋**）如下：“1.宋**一次性支付朱*江工程款人民币18万元（大写：壹拾捌万元整）；2.宋**付清工程款后本案终结，双方不再因此事发生纠纷；3.关于本工程所有尚未支付的款项全部由宋**支付，朱*江不再承担任何费用；4.本协议一式五份，甲、乙双方、区畜牧局、何市镇政府、法院各持一份。本协议在朱*江收到全部工程款18万元后生效。”2013年7月22日，朱*江自愿向四川省自贡市大安区人民法院申请撤回起诉。同日，四川省自贡市大安区人民法院作出（2013）大民再初字第2号民事裁定书，裁定准许申诉人朱*江撤回起诉，并撤销四川省自贡市大安区人民法院（2011）大民二初字第46号民事判决。

另查明，宋**常用名为宋德权。2013年5月10日，朱**与宋**达成协议后，宋**向四川省自贡市大安区何市镇政府借款18万元，用于支付上述协议的款项。四川省自贡市大安区何市镇镇府于2013年7月16日、2013年8月20日、2013年12月31日分别代宋**向朱**支付10万元、5万元、3万元。

本案在一审审理过程中，仙**司称，宋**为其该项目负责人，但对外无权代表公司签协议。朱**称，沼气池的材料和组织工人施工产生的建设费用40万元和蓄水池（之后增加的项目）的材料和组织工人施工产生的建设费用5万元合计45万元，宋**支付了11万元，何市镇政府代宋**支付了15万元。2013年12月13日，朱**向四川省**人民法院提起诉讼，请求判令：1.仙**司、宋**支付朱**工程损失款19万元；2**建司、宋**支付朱**逾期支付工程款资金利息损失40533.33元；3.本案诉讼费由仙**司、宋**负担。

一审法院认为

原审认为，朱**与宋**签订《建筑装饰工程施工合同》之后，清**公司与仙市建司签订《建筑工程施工合同》（由宋**在合同落款的乙方处签名并由仙市建司加盖印章），该合同实为宋**借用仙市建司的资质证书与清**公司所签。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，《中华人民共和国建筑法》第二十六条“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”以及最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”和第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，清**公司与仙市建司签订的《建筑工程施工合同》、朱**与宋**签订《建筑装饰工程施工合同》均为无效合同。两份合同的合同相对方，对上述情况明知或未尽到合理审查义务，均存在过错。

本案诉争的大安区何市镇永丰村的永丰肉牛养殖示范园区沼气池和蓄水池建设项目的纠纷，自2010年开始施工，自2011年3月22日起，经过起诉、抗诉、再审并撤诉，诉讼时效数次中断，2013年12月13日朱**再次向四川省自贡市大安区人民法院起诉时，未过诉讼时效。仙市建司称本案已过诉讼时效的辩称理由于法无据。

本案中，朱**与宋**在合同无效的情况下，在2013年5月10日达成的损失赔偿的协议，为双方的真实意思表示，不违反法律规定，并已履行完毕。虽然该协议的履行并非按约一次性支付，并且是由第三人代为履行的，但朱**在明知的情况下仍然接收款项（最后一笔3万元的款项是在本案立案后接收的），应视其对协议履行方式变更的认可；协议第四条约定本协议在朱**收到全部工程款18万元后生效；故该协议在朱**收到工程款18万元后即生效；关于该协议第三条，宋**是否支付该工程所有尚欠款项与该协议效力无关。另外在本案中，朱**没有证据证明朱**与王强的借款行为与本案具有关联性。故该协议真实、合法、有效，且协议约定的朱**收到18万元工程款的生效条件已成立，故朱**与宋**之间因大安区何市镇永丰村的永丰肉牛养殖示范园区沼气池和蓄水池项目产生的权利义务关系已归于消灭。朱**要求仙市建司、宋**支付工程损失款及资金利息损失的诉讼请求于法无据，不予支持。据此，原审依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第七十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，判决：驳回朱**的诉讼请求。案件受理费减半收取为2444元，由朱**负担。

上诉人诉称

宣判后，朱**不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实不清。涉案项目的业主已经将全部工程款支付给建设方，仙市建司也收到了全部工程款，说明工程质量等不存在问题，宋**、仙市建司应将所有款项支付朱**；一审认定2013年5月10日朱**与宋**之间达成的协议已经生效错误，在上述协议签订后，宋**没有支付全部剩余欠款。至于在一审审理期间收到的案外人四川省自贡市大安区何市镇政府支付的款项只能是宋**支付款项的一部分，并不是履行协议的行为，故该协议未生效；二、一审程序违法。本案适用的简易程序，审限为3个月，但一审审理期限长达1年，程序严重违法。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。一、二审案件受理费由宋**、仙市建司负担。

被上诉人辩称

被上诉人仙市建司答辩称，宋**挂靠我方，其债权债务已经由政府出面双方达成协议并履行完毕，故双方之间无债权债务关系。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人宋**没有进行答辩。

在二审中，双方当事人均未提交新的证据。

在本案庭审中，朱**放弃一审程序违法的上诉理由，并更改上诉理由为2013年5月10日朱**与宋**之间达成的协议为有效协议，该协议内容不是宋**支付上诉人18万元后双方债权债务消灭，而是约定宋**支付工程款18万元后剩余款项应由宋**支付，朱**不再承担任何费用。要求宋**、仙市建司支付工程损失余款及利息

本院查明

本院查明的案件事实与原审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案双方争议焦点为宋**是否履行完毕2013年5月10日达成的协议内容，朱**要求宋**、仙市建司支付工程损失余款及利息的理由是否成立。

朱**与宋**以及仙**司因大安区何市镇永丰村的永丰肉牛养殖示范园区建设项目工程款发生纠纷，在诉讼中，双方对剩余工程款无法达成一致意见，后四川省自贡市大安区人民法院及四川省**政法委、何市镇、四川省自贡市大安区畜牧局、四川省自贡市大安区群工局的相关人员与朱**、宋**、仙**司、清**公司召开了协调会，会上各方就朱**在修建沼气池和修建水池工程之后尚拖欠部分工程款进行了协商，同日，朱**与宋**达成《协议》：“一、宋**一次性支付朱**工程款人民币18万元（大写：壹拾捌万元整）；二、宋**付清工程款后本案终结，双方不再因此事发生纠纷；三、关于本工程所有尚未支付的款项全部由宋**支付，朱**不再承担任何费用；四、本协议一式五份，甲、乙双方、区畜牧局、何市镇政府、法院各持一份。本协议在朱**收到全部工程款18万元后生效。”从该协议第一条和第四条可以认定朱**与宋**之间的工程款纠纷在朱**收到18万元后终结，现朱**已收到涉案工程款18万元，故该协议已生效，双方之间因四川省自贡市大安区何市镇永丰村的永丰肉牛养殖示范园区沼气池和蓄水池项目产生的权利义务关系已归于消灭，朱**无权就剩余工程款再次提起诉讼。根据协议第三条的约定，本工程尚未支付的工程款由宋**支付，应当是指与工程有关的其他款项，但不应当包括朱**以个人名义向他人的借款，朱**与他人之间的借贷纠纷与本案无关，朱**提供的证据并不能证明朱**承担了应当由宋**支付的工程款项。朱**以其承担了宋**未支付的费用，故要求宋**及仙**司支付工程损失余款及利息的证据不足，本院不予支持。

综上，上诉人朱**的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4888.00元，由上诉人朱**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十五日