重庆山**有限公司与谭**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人重庆山**有限公司（以下简称山海公司）因与被上诉人谭**建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2015）广利州民初字第191号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人余**和被上诉人谭**及其委托代理人吴*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2009年12月29日，被**公司与广元市**有限公司（以下简称海**司）签订建设工程施工合同（合同上山**司盖章、代理人吴**签名）。2010年5月21日，被**公司将海**司生产基地的钢结构工程分包给原告谭**，并签订《制药车间钢结构施工合同》，合同上加盖山**司公章、吴**签名。合同约定：工程施工面积4874.6平方米，工程总造价1169904元，工程范围肝纳素车间屋顶和一号库房屋顶及锅炉房屋顶，单位造价240元／平方米，结算方式按设计图纸计算，付款方式以及逾期付款支付赔偿金等。合同签订后，原告履行了合同义务，原告谭**在法庭上自认吴**支付工程款四笔现金共计789904元，下欠38万元工程款未付。吴**现在下落不明，山**司拒绝支付原告工程款。

原审法院另查明，海鹏**山**司签订的合同是真实的，在第四条第3款承包人山**司可以分包给第三人，但是仅限钢结构，还需要发包人和监理单位同意，但这个合同没有监理单位和发包人的签字。山**司对钢结构工程的工程款现在在申请仲裁，要求广元市**有限公司支付工程款，仲裁尚无结论。

原审认定以上事实，采信的证据包括：1、2009年12月29日山**司与海**司签订《建设工程施工合同》，山**司的委托代理人吴**的签字，合同第四条第3款承包人山**司可以分包给第三人，但是仅限钢结构；2、2010年5月21日《制药车间钢结构施工合同》，合同上有山**司的委托代理人吴**的签字和山**司的印章，证明原告谭**是钢结构工程的实际施工人，合同施工面积4874.6平方米、金额1169904.00元；3、2013年1月8日山**司的工作联系函，证明被告联系业主工程已完工，明确了应当支付材料款和民工工资；4、2013年1月8日山**司的申请，证明工程由山**司向建设局开发区分局申请验收；5、2013年1月21日会议纪要（该证据在法院调取的证据中也有），证明原告施工的工程质量合格，谭**被列为山**司工作人员；6、2013年4月15日质量保修通知函，山**司给谭**致函要求对分包的钢结构屋顶维修，证明谭**施工的情况；7、快递单；8、情况说明。

同时，原审法院在仲裁委提取了山**司向仲裁委提供的证据（87-88页），证明谭**承建该项目钢结构工程，工程建筑面积4763.21平方米。

一审法院认为

原审法院认为：本案诉讼中所指的《制药车间钢结构施工合同》是山**司的代理人吴**与原告签订的，合同约定，工程施工面积4874.6平方米，工程总造价1169904元，工程范围肝纳素车间屋顶和一号库房屋顶及锅炉房屋顶，单位造价240元／平方米，结算方式按设计图纸计算，付款方式以及逾期付款支付赔偿金等。合同签订后，原告履行了合同义务，原告谭**在法庭上自认吴**支付工程款四笔现金共计789904元。法院在仲裁委提取的被告山**司向仲裁委提供的证据，证明原告承建的该项目钢结构工程建筑面积4763.21平方米，按照合同约定240元／平方米计算工程价款应当是1143170.4元，减去原告自认付款789904元，下欠353266.4元。山**司应当支付原告所欠工程款353266.4元。鉴于《制药车间钢结构施工合同》是违法分包，原告要求被告承担赔偿金不予支持。被告山**司在法庭上没有证据证明是自己或者有其他人员承建钢结构工程，也没有证据否认谭**的施工。相反，2013年1月21日会议纪要，证明原告施工的工程质量合格，谭**被列为山**司工作人员。2013年4月15日山**司给谭**致函要求维修，证明了谭**施工的情况。山**司对钢结构工程的工程款申请仲裁，要求海**司支付。客观上，原告谭**为被告山**司施工了诉讼中的钢结构工程，被告山**司没有付清工程款。被告山**司申请对2010年5月21日山**司与原告签订的《制药车间钢结构施工合同》的公章予以鉴定真伪，已经没有实质性的必要。因此被告山**司申请鉴定《制药车间钢结构施工合同》合同上公章的真伪的请求，本院不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、原告谭**与重庆山**有限公司的代理人吴**签订的《制药车间钢结构施工合同》无效；二、被告重庆山**有限公司应当支付所欠原告工程款353266.40元，限本判决生效后十日内付清；三、驳回原告其他诉讼请求；案件受理费7000元，由被告重庆山**有限公司承担6000元，原告谭**承担1000元。

上诉人山**司请求撤销原判，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。其主要上诉理由为：1、一审程序违法。其一，一审未进行庭前证据交换，违反法律规定原、被告庭前证据交换的权利，程序违法。其二，原审原告向法庭提供《制药车间钢结构施工合同》，经原审被告仔细辨别，合同上的印章与公司印章不符，并申请对合同印章的真伪进行司法鉴定，但原审未准许鉴定申请，而印章真伪的鉴定结论直接影响合同的效力，故本案未进行司法鉴定，程序违法。其三，若印章系伪造私刻，则原审法院有纵容和保护私刻印章的嫌疑，未将案件移送公安机关立案侦查，未待公安机关查办结束再继续进行民事案件的审理，程序违法。2、一审法院认定事实错误。其一，由于涉案印章未进入鉴定程序，无鉴定结论，则合同的真实性、吴**签名的合法性及欠款金额均无法认定。其二，一审认定“山**司对钢结构工程的工程款申请仲裁，要求广元市**有限公司支付”是错误的。山**司申请仲裁不是仅针对钢结构工程部分，而是包括整个项目的土建装饰等整体工程造价和工程款提出的仲裁申请；合同第四条第3款：“承包人山**司可以分包给第三人，但是仅限钢结构”属于凭空添加的文字，虚构证据；且谭**不具备签订钢结构的资质条件，分包也未按业主总承包合同的要求征得业主方和监理的同意。

被上诉人谭**辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

二审中，双方均未提交新证据。

对于一审认定的事实，除山**司与谭**签订的《制药车间钢结构施工合同》上加盖山**司公章及山**司对钢结构工程的工程款申请仲裁的认定外，双方对于一审认定的其余事实均无异议，本院予以确认。

本院另查明：1、2009年12月29日，山**司与海**司签订《建设工程施工合同》及《房屋建筑工程质量保修书》时，均由山**司法定代表人签字并加盖公司合同专用章，且吴**均作为山**司委托代理人的身份签字。其中，《建设工程施工合同》专用合同条款4.3约定：“本工程不允许转包，如需分包（仅限钢结构工程），承包人应将具有分包资质的单位资料，报经监理单位审查后、发包人同意方可实施。”

2、山**司与谭**签订的《制药车间钢结构施工合同》上，有吴**的签名，合同首、尾部发包方山**司及吴**的签名上加盖公章均显示为“重庆山**有限公司”。山**司对该枚印章提出异议，申请鉴定。

3、山**司对海**司申请仲裁时主张的工程款支付范围包括钢结构工程在内的全部实际施工内容。

本院认为

本院认为：本案在二审中的争议焦点在于一是一审程序是否违法，二是涉案印章鉴定与否是否影响对分包合同效力的确认和合同履行情况的认定，三是一审对山**司仲裁申请范围及总承包合同约定允许钢结构分包的事实认定是否有误。

一、关于一审程序合法性的问题。一审程序并不违法。庭前证据交换，并非案件审理的必经程序。是否组织庭前证据交换，要根据案件复杂程度及证据数量多少决定是否进行。一审未组织庭前证据交换而是当庭组织双方进行举证质证，并不违反民事诉讼的法律规定。

二、关于印章鉴定的必要性问题。上诉人山**司申请对钢结构分包合同的公章进行鉴定，目的在于对合同的真伪及效力作出判断。关于合同效力。由于山**司在承包广元市**有限公司生产基地项目工程时，与业主签订的《建设工程施工合同》中对钢结构工程分包进行了约定，钢结构工程部分若需分包的前提条件为，山**司应将具有分包资质的单位资料报经监理单位审查并经业主单位同意。即分包钢结构的施工主体首先应当具备钢结构施工资质。而谭**作为自然人，并不具备相应的施工资质，其参与分包钢结构工程，属于违法分包，因此，谭**以其个人名义签订的《制药车间钢结构施工合同》无效。关于合同真伪。吴**在山**司与业主单位签订的总承包合同上以委托代理人的身份签字，山**司认可吴**在该项目中具备公司委托代理人的身份，则吴**在代理权限内的签字具备法律效力，吴**将工程中的钢结构部分分包给谭**的行为代表了公司行为，故有吴**签字确认的分包合同应当是真实的。

该分包合同虽因履约主体不具备法定资质而无效，但合同已实际履行。第一，所实施的钢结构工程经竣工验收合格，且谭**作为山**司方代表参加了竣工验收会议；第二，2013年4月15日山**司致函谭**，要求对其专业分包的钢结构屋顶工程履行质量保修义务；第三，钢结构工程作为总承包项目的组成部分，已经竣工验收合格并投入使用，山**司作为工程的承包人，未能举证证明自己或其他第三方完成了该部分工程的施工作业；第四，山**司申请发包人支付下欠的总工程款而提出仲裁申请时，钢结构工程并未排除在外，而包含在总承包项目之内一并主张。因此，谭**作为钢结构分包工程的实际施工人身份足以确认。山**司虽对谭**的身份提出质疑，但不能证明钢结构工程的实际施工主体，亦不能对要求谭**履行质量保修义务作出合理解释。

总之，结合总承包合同的约定及签字情况，能够判断出钢结构分包合同的真伪及效力，虽合同无效但已实际履行，上诉人山海公司申请对钢结构分包合同的公章进行鉴定，并不能对应支付实际施工人的工程款起到抗辩作用，故鉴定确无必要，一审未同意鉴定申请并无不当。

根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。参照合同约定的单价240元／平方米和经施工单位、建设单位、监理公司一致认可的钢结构工程建筑面积4763.21平方米，经计算，工程价款应为1143170.40元。对于已付工程款，举证责任在于应当履行付款义务的山**司，但除谭**自认金额789904元外，山**司未能提供证据证实已付工程款的情况，故按谭**认可的已付款项扣减，山**司还应支付谭**353266.40元。一审计算方式正确，本院予以确认。

三、关于一审对相关事实的认定问题。第一，山**司申请仲裁支付工程款的范围，是否超出钢结构工程范围，与本案事实认定并无实质影响。山**司申请仲裁的范围只要包括钢结构在内，即能印证钢结构工程已作为总承包范围实际履行的客观事实，因此，一审对该项事实的认定不属事实认定错误的范畴。第二，《建设工程施工合同》是山**司与海**司签订的总承包合同，山**司认可该合同的真实性，该合同专用条款4.3约定：“本工程不允许转包，如需分包（仅限钢结构工程），承包人应将具有分包资质的单位资料，报经监理单位审查后、发包人同意方可实施。”合同对钢结构可以分包作出了明确约定，原判对该事实的认定来源于合同原文，上诉人认为原判凭空添加文字及虚构证据的说法与证据不符，未尊重客观事实，本院不予采信。

综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7000元，由上诉人重**）有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十五日