楚雄永**任公司与楚雄市**居民委员会、楚雄市东瓜镇东瓜社区华家村居民小组建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

楚雄永**任公司因与楚雄市**居民委员会、楚雄市东**村居民小组建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）云高民一终字第248号民事判决，向最**法院申请再审。最**法院于2014年12月11日作出（2014）民申字第1780号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，于2015年3月24日公开开庭审理了本案，楚雄永**任公司（以下简称“永**司”）委托代理人宋**、张**，楚雄市**居民委员会（以下简称“东**居委会”）委托代理人杨*、李**及楚雄市东**村居民小组（以下简称“华家村居民小组”）华家云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

云南省楚**人民法院一审查明：2008年4月21日，东**居委会、华**民小组与永**司签订了建设工程施工合同，约定华**民小组将楚雄开发区西北片区农民拆迁安置小区发包给永**司施工，该工程的开工日期为2008年4月27日，竣工日期未填写，合同工期总日历天数为210天，合同价款为2782.8万元。双方在合同的专用条款中约定了违约责任，但未约定违约金的数额或违约金的计算方法。对工程预付款的支付方式约定为发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为30%。双方还约定承包人向发包人提供履约保证金为50万元，在签订合同后三日内将保证金汇到发包方账户。东**居委会在发包人一项上签章，华**民小组的负责人华**在合同上签字。合同还对其他事项进行了约定。2008年5月4日，永**司按合同要求向华**民小组支付履约保证金50万元。该建设工程于2008年6月1日开工建设，于2010年5月30日完工，竣工验收质量等级为合格工程。工程竣工验收后，华**民小组委托云南华中**所有限公司进行工程结算审计，最终送审工程造价为33836691.94元。在施工过程中，二被告共向永**司支付了工程款28109091.68元，剩余工程款5727600.26元未付。2011年3月13日，华**民小组向永**司退还50万元的履约保证金。永**司向法院起诉，请求：1、判令两被告支付尚欠工程款5727600.26元，逾期付款违约金1983099.31元，违约金利息61661.81元，合计7772361.38元；2、由两被告支付停工待料期间机械设备租金1715588.48元，员工工资787200元，迟延退还履约保证金违约金78015元，利息12172.68元，因无钱缴税导致税款增加的31138元，合计2624114.16元。

一审法院认为

一审法院认为，合同签订后，对双方当事人均具有约束力，双方均应按合同约定的权利义务履行合同。**公司承建的工程完工后，华家村居民小组即委托云南华中**所有限公司对永**司承建的工程进行了结算审计，认定审定工程造价为33836691.94元，该审定结论能够作为结算依据，可认定该工程造价为33836691.94元，东**居委会、华家村居民小组已支付工程款28109091.68元，剩余工程款5727600.26元未付，按双方签订合同的约定，该款应由东**居委会、华家村居民小组向永**司支付。**公司与东**居委会、华家村居民小组签订的施工合同已约定了违约责任，对发包人不按时支付工程款认定为应承担违约责任，但对违约金的数额及计算方法未明确约定，属于对违约金约定不明，视为双方对违约金未作约定，故对永**司主张东**居委会、华家村居民小组承担未按时支付工程款应承担违约金的诉讼请求不予支持。关于永**司主张由二被告承担未按约定支付进度款停工待料期间机械设备租金及停工待料期间员工工资及生活费的诉请，永**司针对该项诉请提交的证据材料有两份，一份为楚**公司2009年9月份租金结算单，该结算单**租用单位为永安建司三标周南超，结算单与永**司提交的租赁合同不一致，不予采信，故对永**司主张支付机械设备租金的诉讼请求不予支持。对于永**司主张二被告未按约定支付工程进度款停工待料期间员工工资及生活费的诉请，因永**司提交的工人工资支付情况的证据材料系复印件，永**司未能提交与之相对应的原件核对，不予采信，故对主张支付工人工资的诉讼请求不予支持。对于永**司主张二被告拖延退还履约保证金产生的违约金及违约金利息的诉请，永**司与二被告未约定拖延退还履约保证金属于要承担违约责任的情形，故对要求拖延退还履约保证金违约金及违约金利息的诉讼请求不予支持。对于拖欠工程款时间过长导致增加税款的诉讼请求，属于永**司在经营过程中产生的风险，对产生的经济损失应由自己负担。对该项诉讼请求亦不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十三条之规定，判决：“一、由楚雄市**居民委员会、楚雄市东**村居民小组于本判决生效后三十日内向楚雄永**任公司支付工程款5727600.26元；二、驳回楚雄永**任公司的其他诉讼请求”。

二审上诉人诉称

一审判决宣判后，永**司不服，向本院提起上诉。其上诉请求为：1、撤销一审判决第二项；2、支持永**司一审诉讼请求（除一审判决已支持的尚欠工程款572万元外）。事实和理由为：1、一审法院以“违约金约定不明”为由驳回永**司关于违约金的诉讼请求属认定事实不清。根据所签合同及相关法律规定，在二被上诉人确有拖欠工程款违约行为的前提下，其应承担相应的违约责任。2、本案中，二被上诉人一直存在延迟支付工程预付款的行为，导致工期拖延，使得上诉人不得不支付机械设备承租费、员工误工生活补助费及增加税费，根据合同约定，二被上诉人应承担违约责任，向上诉人赔偿以上损失。3、上诉人为保证合同履行，已向被上诉人支付了50万元的履约保证金，但被上诉人却未在约定的时间内返还，无偿占用、使用达一年多，一审以双方对此种情形应承担违约责任未明确约定为由驳回上诉人的诉请，既无法律依据，也违反公平合理原则，故二被上诉人应向上诉人承担该部分损失。

二审被上诉人辩称

被上诉人东瓜社区居委会口头答辩认为，其与上诉人不存在合同关系，不是涉案款项的支付主体，二审法院应维持原判。

被上诉人华家村居民小组答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。其理由为：1、涉案合同实行的是包工包料，上诉人要求赔偿的机械设备租金、职工生活补助、税款已超出合同范围，缺乏事实、法律依据。2、上诉人存在将涉案工程擅自转包及因组织施工不力导致严重延误工期等违约行为，导致工程款几经周折才转入实际施工人手中，且到手资金大大缩水，工程款被层层克扣、挪作他用。原定7个月的工期，上诉人却干了三年，上诉人对此避而不谈，老百姓民愤极大。上诉人的违约行为已给华家村居民小组造成了严重的经济损失，造成村民多支付房屋租金371.52万元。3、一审法院据以定案的审计结论不客观，审计结算价违反合同约定高于包干价，施工过程中产生的垃圾废土均由城**司负责外运，该部分不应计入上诉人施工量。

二审中查证：1、华家村居民小组退还履约保证金时间为2011年1月13日，非3月13日。2、《工程竣工验收报告》表明相关各方对涉案工程于2010年10月30日予以验收，且验收符合要求。

综合各方的诉辩主张，二审中双方的争议焦点为：上诉人永**司主张被上诉人东**居委会、华家村居民小组向其承担违约责任的诉讼请求是否有事实、法律依据

首先，永**司关于东**居委会、华家村居民小组应承担逾期支付工程款违约责任的主张有无事实、法律依据的问题。经审查涉案《建设工程施工合同》，各方当事人对于工程预付款、工程进度款、工程尾款的支付条件、时间、违约责任等内容分别予以约定，因此，对于此三类工程款的支付问题，结合相关的合同约定分别评析如下：（一）关于工程预付款。合同专用条款24条已明确：“发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：30%”，按此约定，工程预付款的金额为合同约定价款2782.80万元的30%，即834.84万元。合同通用条款24条对于工程预付款的支付时间、未按期支付的违约责任亦明确约定，内容为：“实行工程预付款的，…预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，…发包人应从约定支付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，…”。据此，结合各方当事人均认可涉案工程于2008年6月1日开工的事实，合同关于逾期支付工程预付款应支付相应款项利息的约定明确，涉案工程的工程预付款最迟应于2008年5月25日支付。经查明，两被上诉人未在约定期限内向永**司支付工程预付款，应承担逾期支付工程预付款的利息82057.31元。（二）关于工程进度款。合同通用条款26.3条对于不按期支付进度款的情形予以约定，具体为“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不按要求付款，可与承包人协商签定延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息”。从以上合同内容看，被上诉人承担延期支付工程进度款利息的前提条件是在被上诉人未按期付款的情况下，双方当事人应首先达成延期付款协议，只有在协议约定的期间内仍未支付时，才产生支付贷款利息的后果。本案中无证据证明双方当事人就延期支付工程进度款的问题达成过延期支付的协议，因此合同约定的被上诉人承担贷款利息的条件并不成就。此外，永**司提交的诸份拨款申请及损失计算表均系自行制作，在被上诉人对以上证据均不认可，且永**司无其他证据证明双方就该部分利息的支付达成过合意的情况下，对该组证据不予采信。综上，永**司关于延期支付工程进度款利息的请求缺乏事实依据，不予支持。（三）关于工程尾款。永**司认为二被上诉人未按期支付工程尾款，其应承担违约责任，承担的方式为应付款从应付之日起计算的贷款利息。经审查合同，虽然其中未明确约定未按期支付工程尾款应以承担贷款利息的方式承担违约责任，但工程欠款的利息属于法定孳息，在二被上诉人未履行支付义务且永**司已主张该部分利息的情况下，对于该部分利息应予以支持。依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定以及涉案合同专用条款26条“工程尾款于发包人和承包人的工程竣工决算后，经审计部门审计的结算报告后30日内，在扣除质量保证金（合同价3%）后支付完工程结算尾款”的约定，工程欠款应于云南华中**所有限公司出具工程结算审计结算报告后（结算报告于2013年1月16日出具）的三十日内支付，因二被上诉人未在此期限内支付工程欠款，故其应支付工程欠款利息，该利息应从2013年2月16日（即合同约定的付款时间届满的次日）起以中**银行同期贷款利率计。

其次，永**司关于东**居委会、华家村居民小组应承担停工待料期间机械设备损失、员工误工生活补助费损失、增加税款损失的主张有无事实、法律依据的问题。（一）关于机械设备损失。永**司提交的一系列机械设备的租赁合同均系复印件，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物”以及第六十五条“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符”的规定，在永**司未提交原件以供核对该组证据真实性的情况下，对于该组证据不予采信。据此，本案中，上诉人永**司未能提交有效证据证明其因涉案工程的施工承租机械设备的具体情况，继而无法证明其所称被上诉人延期支付工程款导致租赁费用增加系客观事实，故对于该部分主张不予支持。（二）关于员工误工生活补助费损失。永**司提交的工资情况支付表系其单方制作，被上诉人对该组证据并不认可，且永**司不能提交其他证据印证工资情况支付表的真实性，永**司仅依据此组证据证明其所称工资系实际发生明显依据不足，故对于其该项主张不予支持。（三）关于增加的税收。依法纳税系施工方的法定义务，施工过程中因税率调整导致的税费增减变化系永**司应承担的经营风险，永**司提交的《楚雄州地方税务局关于个体工商户定期定额征收个人所得税附征率问题的意见》不能证明其多缴税费系被上诉人所致，也不能据此计算出其所称增加的税费达到31138元，故对其提交的该份证据不予采信，对其该项主张不予支持。

最后，永**司关于东**居委会、华家村居民小组应赔偿逾期退还履约保证金所导致损失的主张有无事实、法律依据的问题。涉案合同签订后，永**司依照合同约定向被上诉人支付了50万元的履约保证金，被上诉人已于2011年1月13日退还了该笔款项。经审查合同内容，双方就该履约保证金何时退还以及未如期退还应如何承担违约责任的问题均未约定，因此永**司所提该项主张缺乏相应依据，不予支持。

综上所述，对于上诉人永**司上诉请求中有事实、法律依据的部分，依法予以支持；对于缺乏事实、法律依据的部分，依法予以驳回。一审认定事实不清，适用法律错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持云南省楚**人民法院（2013）楚中民一初字第10号民事判决第二项，即“驳回楚雄永**任公司的其他诉讼请求”；二、撤销云南省楚**人民法院（2013）楚中民一初字第10号民事判决第一项“由楚雄市**居民委员会、楚雄市东**村居民小组于本判决生效后三十日内向楚雄永**任公司支付工程款5727600.26元”；三、由楚雄市**居民委员会、楚雄市东**村居民小组于本判决生效后三十日内向楚雄永**任公司支付工程款5727600.26元及该款自2013年2月16日起至本判决确定的履行期限届满之日止以中**银行同期贷款利率计的利息；四、由楚雄市**居民委员会、楚雄市东**村居民小组于本判决生效后三十日内向楚雄永**任公司赔偿逾期支付工程预付款的损失，共计为82057.31元。

二审法院认为

二审判决后，永**司不服，向最**法院申请再审。最**法院于2014年12月11日裁定指令本院再审。

再审中，永**司请求：撤销二审判决第一项，维持二、三、四项，并支持申请人以下诉讼请求：（1）因违约未按期支付工程进度款的利息968193.07元；（2）支付停工期间的机械设备租金1715588.48元；（3）支付停工期间的员工生活费787200元；（4）支付因逾期退还履约保证金给申请人造成的经济损失78015元；（5）支付因拖欠工程款时间过长导致增加税款31138元。请求依法判令被申请人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：第一、被申请人未按期支付工程进度款，依据法律的规定及合同的约定应承担违约责任和承担“从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息”。1、双方合同约定是清楚的，合同26.1条约定“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）……”，根据申请人提供的相应证据证实，申请人已以书面形式向被申请人发出支付工程进度款的申请，但被申请人均无视合同约定，未按期支付工程进度款。2、二审法院对合同26.3条款约定的理解及事实认定错误，导致判处不当。按时支付工程进度款是被申请人的单方合同义务，只要具备确认计量结果后，被申请人就应在确认计量结果后14天内支付工程进度款，发包方违反了该条约定就构成违约，就应当承担违约责任，承担的方式就是支付“应付款的贷款利息”。第二、申请人诉请支付停工期间的机械设备租金、员工生活费合法有据。根据本案事实，被申请人在工程款的拨付上一直违约，金额巨大，已导致申请人“施工无法进行”而停工，停工期间的机械设备申请人须一直租赁，等待复工期间的生活费也必须继续发放。以上损失是被申请人不按期支付工程进度款的违约行为所导致的，依法律及合同，被申请人应当承担。第三、关于增加的税款。如果被申请人如期支付工程款而申请人因自身原因未及时缴纳，由此导致的经营风险由申请人自己承担是合理的，但如果是由于被申请人原因所导致，该风险由申请人承担，于法于理对申请人都有失公允。第四、关于逾期退还履约保证金经济损失。在履约保证金退还条件成就时，被申请人就负有退还的义务，并且在申请人多次催要后，被申请人仍无偿占用一年多，被申请人的行为违反法律，给申请人造成极大经济损失，被申请人应承担违约责任。

东**居委会答辩称：请求维持二审判决。

华家村居民小组答辩称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理正确，应予维持。另外，二审判决后，被申请人采用出租房屋及空地，筹集资金用于偿还工程款，先后支付了尾款共计70万元。被申请人目前正在积极筹集尾款，正多方努力把涉案房产两证办理齐全，便于拍卖，早日归还申请人尾款。

经征询各方当事人的意见，各方对二审判决确认的事实无异议。

本院认为

本院再审认为，双方合同通用条款26.1、26.3、26.4条分别就进度款的支付时间、延期支付的办法及不能支付情况下违约责任的承担进行了约定。其中26.3条约定“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到通知后仍不按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第十五天起计算应付款的贷款利息”。依该条约定，在发包人未按约支付进度款的情况下，可与承包人协商达成延期付款的协议，合同没有约定未能达成协议时，发包人要支付进度款利息。由此看，达成协议是支付进度款利息的条件，并非永**司理解的一旦工程量确认并通知对方付款后就应该要支付进度款利息。本案中，双方未能达成延期付款协议，支付进度款利息的条件不成就，因此，永**司理由不能成立，对其请求不予支持。合同26.4条约定“发包人不按约定支付工程款（进度款），双方又未能达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。依照该约定，在发包人未按约支付进度款导致停工的情况下，可以请求发包人承担停工损失，但从一、二审到再审，永**司就停工损失提交的主要证据均为复印件（机械设备的租赁合同、人工工资签名表），在被申请人不予认可的情况下，原判对其提交证据不予采信符合法律规定。在永**司未能提交有效证据证明停工损失的情况下，对其该项请求不应予以支持。依法纳税系施工方的法定义务，施工过程中因税率调整导致的税费增减变化系永**司应承担的经营风险，其主张不能成立，对其该项请求不予支持。双方合同中就履约保证金50万元何时退还以及未如期退还应承担何种责任的问题均未约定，因此永**司所提该项主张缺乏相应依据，对其请求亦不予支持。

综上，本院再审认为，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理得当，依法应予维持。再审申请人永**司各项主张无事实及法律依据，对其再审请求本院不应予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2013）云高民一终字第248号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十七日