翁子云诉代光礼建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
审理经过
上诉人翁**因与上诉人代光礼建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省牟定县人民法院（2014）牟*初字第473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月22日受理后，依法组成合议庭于2015年5月13日公开开庭审理了本案，上诉人翁**及其委托代理人毕**，上诉人代光礼及其委托代理人曹**、代先丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院经审理确认的本案法律事实是：代光礼从工程总承包人金*处承包了牟定县安乐乡直苴村地质灾害避险搬迁安置工程，又将其承包工程25幢房屋的部分劳务（小**及瓷砖的粘贴）交由翁**完成。翁**、代光礼双方于2013年7月17日签订了两份《工程施工承包责任协议书》，协议书约定：瓷砖粘贴18元／㎡，小**粘贴40元／㎡，付款方式为甲方每月按乙方所完成的工作量的80%支付乙方费用；乙方施工结束，甲方应支付乙方总合同价的80%，同时甲方必须给乙方结算；工程款的19%在工程竣工验收后6个月内支付，剩余1%做保修金，在工程竣工验收满一年后付清。之后翁**组织人员进行施工。在此过程中，翁**于2013年7月30日向代光礼借支了盖*工时费6000元。工程结束后，翁**要求代光礼支付工时费，但因双方对工程量存在争议一直没有解决，翁**遂向牟**法院提起诉讼，代光礼也随之提起反诉。另查明，该整体工程（牟定县安乐乡直苴村地质灾害避险搬迁安置工程）已于2014年2月验收结束分到各住户。在诉讼过程中，牟**法院依法委托楚雄**定中心对翁**完成的工程（贴砖和盖*）进行工程造价鉴定。通过鉴定，翁**完成的每幢房屋贴砖的费用是78.16㎡18元／㎡＝1406.88元，每幢房屋小**粘贴的费用是（4O.2㎡＋2.49㎡）40元／㎡＝1707.60元。翁**垫支了6000元鉴定费。
一审法院认为
原审法院认为，翁**、代光礼订立的《工程施工承包责任协议书》对双方的权利义务作了约定，双方就应按照合同履行自己的义务。综合本案的证据，能认定代光礼未付清翁**工时费的事实。欠债理应还钱，故对翁**要求代光礼给付工时费的诉讼请求予以支持。因翁**主张其替代光礼外墙砖打底的沙灰返工的情况及费用只有两位利害关系人的证言，属于孤证，所以对翁**要求代光礼支付返工费7500元的主张不予支持。代光礼认为工程总承包人金*已替其支付了70000元工时费给翁**，加上自己支付的6000元，已经付超了工时费的辩解，因金*不是本案的当事人，且翁**也不认可从金*处领取70000元工时费的事实，该笔费用本案不宜一并处理。因此代光礼反诉翁**返还多付的工时费的主张不成立。另外，代光礼反诉翁**替其清理施工场地支付的2400元也没有证据证实，不予支持。因代光礼承包整体工程（牟定县安乐乡直苴村地质灾害避险搬迁安置工程）已于2014年2月验收结束分到各住户，至今一年已经届满，因此代光礼主张的保修金留置一年的主张不成立，不予支持。翁**完成的工程量的工时费应以《工程造价司法鉴定报告书》所计算的每幢房屋贴砖的费用和每幢房屋小**粘贴的费用乘以25幢，就可得出总的工时费。翁**完成的每幢房屋贴砖的费用是78.16㎡18元／㎡＝1406.88元，每幢房屋小**粘贴的费用是（40.2㎡＋2.49㎡）40元／㎡＝1707.60元。翁**完成的工程量共计25幢，由此计算出翁**总的工时费为1406.88元／幢25幢＋1707.60元／幢25幢＝77862元。扣减借支的6000元后，还应支付71862元。双方因为工程量的问题一直没有结算，也未对逾期付款如何处理作过约定，因此翁**主张的逾期付款资金占用费本院不予支持。翁**在鉴定过程中垫支的6000元鉴定费也应一并在本案中处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、第二百八十六条的规定，判决：一、由代光礼在判决书生效后10日内给付翁**工时费71862元（款交牟**法院）；二、驳回翁**的其他诉讼请求；三、驳回代光礼的诉讼请求。诉讼费1207元（包含反诉费32元）、鉴定费6000元，合计7207元，由翁**承担3351元（已付），由代光礼承担3856元，扣除已付的32元，还应支付3824元（限与工时费同期交牟**法院）。
上诉人诉称
原审判决宣判后，翁**、代光礼不服，均向本院提起上诉。翁**上诉请求为：1、维持（2014）牟*初字第473号民事判决第三项，撤销第一、二项，改判由代光礼支付工时费85362元，并支付逾期付款利息6000元；2、一、二审案件受理费、鉴定费由代光礼承担。其事实和理由为：一、一审法院判决所依赖的楚雄**定中心的鉴定意见不合法、不客观，具体表现如下：1、该鉴定程序违法。按照合同约定，上诉人的工时费是以实际完成的面积来计算，同时，根据国家标准2008版《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》和2003版《云南省建筑工程消耗量定额》的计算规则，对盖小青瓦工程量的计算是以所粘贴的挑檐部分的水平投影面积乘以挑檐屋面坡度系数，以平方米计算。但楚雄**定中心对涉案工程盖小青瓦的面积作鉴定时没有按照合同的约定和国家规定进行鉴定，导致鉴定意见将每幢房子盖小青瓦的面积少计算了6㎡，25幢房子就少计算150㎡。2、根据《司法鉴定通则》的规定，鉴定人作出鉴定意见前，应当向当事人送达鉴定意见初稿征求意见，但楚雄**定中心并未依照规定向当事人送达鉴定意见初稿和征求意见，致使房屋后墙有一面盖小青瓦的面积漏算。鉴定人并未对争议工程的范围作实际丈量，致使双方当事人对鉴定意见均有异议。3、虽然鉴定人出庭作了说明，但其提交不了现场丈量的记录和计算方式的规定。二、一审法院不支持上诉人实际施工完成的25幢房屋外墙勒脚砖打底灰的工时费7500元是错误的。虽然被上诉人不承认双方在施工前作出的口头约定，但瓷砖不能直接贴在红砖上是最基本的常识，且上诉人已实际完成了这项工作并申请证人出庭作证，而一审法院以证人有利害关系为由不支持该项请求。三、虽然双方对逾期付款未作约定，但被上诉人逾期付款的金额大、时间长，被上诉人在工程早已完工的情况下恶意不结算，仅预付了6000元工时费，已严重违反了合同约定的付款条件，上诉人主张的6000元逾期付款违约金应当得到支持。
代光礼上诉请求为：1、撤销牟定县人民法院（2014）牟*初字第473号民事判决，依法改判由被上诉人返还给上诉人多支付的工时费7185.5元；2、由被上诉人承担本案诉讼费。其事实和理由为：一、一审认定上诉人应当支付给被上诉人的工时费为77862元是错误的，实际应当是68814.50元。一审表面上是严格按照了《工程造价司法鉴定报告书》的鉴定结论和庭审中当事人的陈述对施工面积进行认定的，实际上一审法院不顾客观事实进行了错误认定。由于翁**、代光礼签订的施工协议约定不明，鉴定方、上诉人、被上诉人和一审法院审判员于2015年1月30日共同参与了现场勘察并形成了会议纪要。会议纪要约定：翁**、代光礼双方同意按现场实际施工面积结算；小**按图纸计算，结算办法按协议约定。按照1月30日当天进行现场测量的数据计算，每幢房屋贴砖的面积应当是72.21㎡，粘贴小**的面积应当按图纸计算，每幢的实际面积应当是36.32㎡。而一审中的鉴定报告不顾客观事实和会议纪要的约定，按照所谓的测量面积和国家标准错误计算施工面积，将贴砖的面积每幢多计算了5.95㎡，粘贴小**的面积每幢多计算了6.37㎡，从而导致多认定工钱9047.50元，要求进行重新鉴定。二、一审应当对被上诉人已向发包人金*领取的70000元工钱进行认定和扣除。被上诉人没有与金*有过其他的工程承揽，被上诉人向金*领取并出具的三张收条应当认定为金*代上诉人给付了70000元工钱的事实。首先，被上诉人没有举证证明收条的内容不真实；其次，以金*是总承包人存在利害关系不认定他的证言，不符合法律规定，金*无论支付给上诉人还是被上诉人最终都要支付这70000元的工时费，不存在法律上的利害关系。金*虽然不是当事人但已支付工钱的事实与该案的处理有直接的影响，并且另案处理明显会增加当事人的诉讼成本，应当在本案中进行认定和处理。
本院查明
二审庭审中，经征询双方当事人对原审认定事实的意见，上诉人翁**对一审认定的事实有两项异议：1、对一审认定事实中涉及每幢房屋的小青瓦粘贴面积部分即“40.2㎡＋2.49㎡”有异议，每幢房屋少算了6㎡；2、遗漏认定了翁**补平外墙打底灰工时费7500元的事实。对其余事实无异议。上诉人代光礼对一审认定的事实有两项异议：1、对每幢房屋贴砖的面积为78.16㎡有异议，实际面积应为72.21㎡，多计算了5.95㎡；2、对每幢房屋粘贴小青瓦的面积为42.69㎡有异议，实际面积应为36.32㎡，多计算了6.37㎡。对其余事实无异议。上诉人翁**、代光礼提出的异议能否成立，本院将结合本案的争议焦点综合评判。对双方当事人均无异议的一审认定的事实，本院予以确认。
二审中，双方当事人除一审提交并经过质证的证据外，均无新证据提交。
在审理过程中，针对双方对瓷砖和小**粘贴面积存在争议的事实，为查清案件事实，本院依职权对楚雄**定中心作出“楚雄**定中心（2015）建筑工程鉴字第01号工程造价司法鉴定报告书”的司法鉴定人王**进行了询问，并组织双方当事人到现场进行了察看，经现场察看卫生间门外框的确未粘贴瓷砖，双方对此无异议。另外，在一审庭审中反映出双方当事人均认可原鉴定报告中对小**的计算面积有漏算部分也有多算部分，对漏算部分鉴定人当庭予以了计算并得到双方当事人认可，而对多算部分未作说明。针对上述存在问题，经本院发函楚雄**定中心，鉴定中心进行复核后作出书面回复，确认报告中计算了卫生间门外框的贴砖面积为0.91㎡／幢，小**的粘贴面积多计算了1.45㎡／幢。
经质证，翁**对询问笔录及楚雄**定中心的回复函均无异议。代光礼对询问笔录有部分异议，认为鉴定人王**的陈述有部分不符合客观实际，对回复函无异议。
本院认为
本院认为，鉴定人王**的询问笔录是对作出的鉴定报告作了进一步的说明，与回复函的内容也并不矛盾，证实了鉴定中心是如何作出的鉴定报告，本院予以采信；对楚雄**定中心的回复函双方当事人均无异议，该回复函证实了楚雄**定中心（2015）建筑工程鉴字第01号工程造价司法鉴定报告书中多计算了瓷砖粘贴面积0.91㎡，多计算了小青瓦粘贴面积1.45㎡，本院予以采信。
归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：1、翁**所粘贴的每幢房屋瓷砖和小青瓦面积应该按多少来计算？2、翁**主张由代光礼支付补平外墙打底工时费7500元的上诉请求能否成立？3、翁**主张的逾期付款利息能否成立？4、翁**是否从工程总承包人金涛处领取过70000元，且是否应在代光礼应支付的工程款中扣除？
一、翁**所粘贴的每幢房屋瓷砖和小青瓦面积应该按多少来计算？
本院认为，双方虽对楚雄**定中心的鉴定报告有异议，但该鉴定报告是在双方同场测量并结合图纸的基础上作出的，其中对小**的面积计算也是按双方约定并参照国家标准进行计算的，鉴定中心对鉴定报告中计算错误的部分也进行了更正，该鉴定报告程序合法，不存在需要重新鉴定的情形，故对上诉人代光礼要求重新鉴定的申请不予准许。结合楚雄**定中心2015年6月15日作出的回复函，对鉴定报告中多计算的瓷砖及小**粘贴面积、工程造价均应作相应扣减，其中：每幢房屋瓷砖的粘贴面积应认定为77.25㎡，则每幢房屋粘贴瓷砖的费用为77.25㎡18元／㎡u003d1390.5元；每幢房屋小**的粘贴面积应认定为41.24㎡（40.2㎡－1.45㎡＋2.49㎡），则每幢房屋粘贴小**的费用为41.24㎡40元／㎡u003d1649.6元。翁子云总的工时费为1390.5元／幢25幢＋1649.6元／幢25幢u003d76002.5元。扣除已支付的6000元后，还应支付70002.5元。
二、翁**主张由代光礼支付补平外墙打底工时费7500元的上诉请求能否成立？
本院认为，在案证据不足以证实翁**对外墙进行了打底补平以及具体施工的各方面情况，也不足以证实双方对此有过明确约定，故翁**的该诉请不能成立，本院不予支持。
三、翁**主张的逾期付款利息能否成立？
本院认为，引发此次纠纷的原因之一是双方当事人对工程量的计算方式存在争议，从而导致不能准确计算出应按多少工程量来计算工时费，属约定不明，故对翁**的该项诉请不予支持。
四、翁**是否从工程总承包人金涛处领取过70000元，且是否应在代光礼应支付的工程款中扣除？
本院认为，因翁**不认可领取过金*替代光礼支付的工时费70000元，金*也不是本案当事人，对金*是否支付过70000元钱给翁**不属本案审理范围，不宜在本案中一并处理，故对代光礼要求在其应支付翁**的工程款中扣除70000元的主张不予支持。
综上所述，上诉人翁**的上诉理由不能成立，上诉人代光礼的上诉理由部分成立，对其上诉请求予以部分支持。原判适用法律正确，但认定事实有部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持云南省牟定县人民法院（2014）牟*初字第473号民事判决第三项；
二、撤销云南省牟定县人民法院（2014）牟*初字第473号民事判决第一、二项；
三、由代光礼于本判决生效后十日内支付翁子云工时费70002.5元，款交云南省牟定县人民法院；
四、驳回翁**的其他诉讼请求。
一审案件受理费1207元（含反诉费32元），二审案件受理费1883.5元，合计3090.5元，由翁**承担969元，由代光礼承担2121.5元。鉴定费6000元，由翁**与代光礼各承担3000元。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。
裁判日期
二〇一五年七月十日
