山东菏**限公司诉西藏森**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

山东菏**限公司诉西藏森**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月21日、8月4日公开开庭进行了审理。原告委托代理人巩**、侯仰书到庭参加诉讼，证人仇某某、李**出庭作证，被告经二次传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告山东菏**限公司（以下简称菏**司）诉称：2013年7月30日原被告双方签订了西藏**富中心建设项目《建设工程施工合同》，合同约定由菏**司承包西藏森**限公司（以下简称森**司）投资开发建设的西藏**富中心项目工程，承包范围包括西藏**富中心项目施工图纸和工程量清单范围内的土建、室内外墙装饰、消防、智能化、绿化等。合同签订后，菏**司依约履行了合同，并且原被告双方对已完成的工程量进行了结算，其中厂房1-3层应付工程款为40130323.93元，4-5层应付工程款为19054337.62元，合计59184661.55元。但由于森**司以资金不到位为由始终未支付任何工程款，森**司的严重违约行为导致该《建设工程施工合同》已经无法履行，并给菏**司造成了极大损失。现请求人民法院依法判令：一、依法解除原被告双方所签订的《建设工程施工合同》；二、森**司向菏**司支付西藏**富中心建设项目工程款59184661.55元及利息5133530.80元；三、菏**司对西藏**富中心建设项目享有在工程价款范围内的优先受偿权；四、本案的案件受理费、保全费用由森**司承担。

被告辩称

森**司未向本院提出答辩意见。

菏**司为了支持其诉讼请求，在一审举证期限内向法庭提交了十九组证据：第一组证据为原被告双方签订的《建设工程施工合同》，欲证明该《建设工程施工合同》为有效合同且该合同已经实际履行；第二组证据为《拉萨天麻财富中心厂房主体工程（1-3层主体）竣工结算》的复印件、《拨款申请》、《工程支付申请表》、《工程资金拨付申请表》、《工程款支付证书》，第三组证据为《拉萨**富中心厂房工程（4-5层主体工程）竣工结算》的复印件、《催款函》、《拨款申请》、《工程支付申请表》、《工程资金拨付申请表》、《工程款支付证书》，两组证据欲证明森**司未按工程进度付款，森**司违约，《建设工程施工合同》应当解除；第四组证据为涉案工程照片4张，欲证明由于森**司未支付工程款导致涉案工程现在处于停工状态；第五组证据为拉萨**民法院作出的（2014）拉*二初字第46号《民事调解书》，第六组证据为拉萨市**责任公司诉菏**司劳务合同纠纷案件的《民事起诉状》，两组证据欲证明由于森**司未按时支付工程款，导致菏**司无资金支付人工费和材料款；第七组证据为《印章领取备案登记表》、第八组证据为《西安办事处对下属分公司管理协议》、第九组证据为《山东**集团安全目标责任书》、第十组证据为《山东**集团公司成都分公司印章及网银交接表》、第十一组证据为《保证书》、第十二组证据为《用章情况说明》，上述六组证据欲证明吴**持有并使用菏**司成都分公司公章，并且是成都分公司的实际负责人；第十三组证据为《山东**集团有限公司成都分公司劳务分包合同》，欲证明吴**为菏**司成都分公司的实际负责人，同时也是该涉案工程的实际负责人；第十四组证据为《西藏森**限公司股权转让协议书》，欲证明因森**司无法支付西藏**富中心项目工程款，公司原股东李**、张扬将股份转让给吴**和吴*以抵偿工程款的事实；第十五组证据为森**司《公司设立登记申请书》、设立公司《申请承诺书》、《申请书》、《西藏森**限公司股东会决议》、《西藏森**限公司章程》、《西藏金**有限公司验资报告》、《西藏大**所有限公司验资报告》、《银行询证函》、《现金缴款单》、《中**行单位客户验资证明》、《股东投资确认书》、《西藏森**限公司原股东会决议》、《西藏森**限公司股权转让协议书》、《西藏森**限公司新股东会决议》、《西藏森**限公司股权受让书》、《股权转让确认书》、《西藏森**限公司关于执行董事的任职文件》和森**司新的《营业执照》，欲证明森**司原股东于2014年11月将公司股权转让给吴**和吴**的女儿吴*；第十六组证据为拉萨**民法院（2015）拉*一初字第6号《民事调解书》、《中国**上银行电子回单》、《西藏**富中心劳务费用结算单》、天麻财富中心租赁费用单，欲证明拉萨市**责任公司向菏**司索要劳务费的事实；第十七组证据为杨**、骆*起诉菏**司的《起诉状》、《借条》、《收条》、《担保书》、《中国建设银行转账凭条》、《中**银行支付系统专用凭证》欲证明吴**未经菏**司许可向两原告借款却不予归还，导致菏**司被两原告起诉；第十八组证据为拉萨**民法院（2014）拉*一初字第34号《民事调解书》、《中国建设银行单位客户专用回单》、《人民法院诉讼收费专用票据（预收）》、《拉萨**民法院预交执行费通知单（存根联）》、《西藏自治区资金往来票据》，欲证明因吴**、菏**司成都分公司欠付焦**钢材款，导致菏**司须向焦**支付2776697.63元的钢材款、补偿款和律师费；第十九组证据为任**出具的《说明》，欲证明西藏**富中心工程1-3层、4-6层结算资料上的签字并不是任**本人的签字。

2015年3月17日，原告菏建公司向本院提交了《调取证据申请书》，申请本院调取涉案工程1-3层结算材料原件、4-5层结算材料的原件和涉案工程的土地使用权证号。由于结算资料乃是确定工程价款的重要证据，菏建公司只有复印件没有原件，因此本院同意了菏建公司调取证据的申请，并于2015年4月15日到重庆江河**司西藏分公司、森**司的登记注册地点、森**司拉萨神湖酒店的办公地点调取证据，于2015年6月25日前往拉萨经**理委员会调取证据。

2015年3月17日菏**司还向本院提交了《保全申请书》，申请冻结森**司4827万元银行存款或查封、扣押相当于4827万元的财产。菏**司还向本院提交了《鉴定申请书》，申请对涉案工程西藏**富中心的工程造价进行鉴定。在2015年7月21日开庭审理本案时，菏**司向本院提交了《撤回鉴定申请书》，自愿撤回鉴定申请。2015年6月11日原被告双方向本院提交了《庭外和解申请书》，申请庭外和解2个月。2015年8月3日菏**司向本院提交了《追加第三人申请书》，申请追加吴**为本案第三人。

在案件审理过程中，本院根据菏建公司的申请依法调取了五份证据：证据一为重庆江河**司西藏分公司出具的《证明》一份；证据二为2015年5月18日吴**电话录音一份；证据三为拉萨经**管委会规划建设局出具的《关于西藏森**限公司土地情况说明》一份；证据四为森**司和吴**出具的《报告书》；证据五为森**司出具的《承诺书》一份。

为了查明案件事实，本院按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定在两次开庭过程中，分别传唤了涉案项目的监理公司（重庆江**有限公司西藏分公司）的工地监理仇某某和森**司的出纳李某某。仇某某的证言表明，西藏**富中心项目开始于2013年7月，2013年12月停工，工程质量合格，工程实际施工人为吴**，吴**曾向森**司支付了500多万元的履约保证金，前期的工程款都是由吴**垫付的。任**虽被任命为菏**司西藏**富中心建设项目的项目经理，但他并未参与西藏**富中心项目的建设施工，在相关结算材料上的签字是由他人代签的，并不是任**本人的签字。森**司的出纳李某某的证言表明，2014年11月因森**司拖欠吴**工程款，森**司于是将公司的股权转让给吴**及其女儿吴*。李某某为证明其证言共向本院提交了五组证据：第一组证据为《西藏森**限公司股权转让协议书》（与菏**司提供的第十四组证据相同）；第二组证据为《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》、《变更登记审核表》、《公司登记（备案）申请书》、《西藏森**限公司原股东会决议》、《西藏森**限公司新股东会决议》、《西藏森**限公司股权转让协议书》、《西藏森**限公司股权受让书》、《股权转让确认书》、《西藏森**限公司关于监事的任职文件》；第三组证据为森**司现在的《营业执照》、《组织机构代码证》、《机构信用代码证》和法定代表人证书；第四组证据为吴**接手森**司、为涉案项目融资的《情况说明》、《会议纪要》；第五组证据为王**出具的《委托授权书》、身份证复印件和《说明》。

菏建公司对于仇某某的证言并无异议，但对于吴**向森**司支付500多万履约保证金的事项并不知晓。菏建公司对于李某某提供的证言并无异议，但对于李某某提供的第四组证据的《会议纪要》中李**、孙**的菏建公司工作人员的身份不予认可。

森**司未向本院提交证据。

在2015年8月4日的开庭审理过程中，菏建公司当庭承认，在拉萨市**责任公司起诉菏建公司之前，并未实际履行《建设工程施工合同》，也未向西藏**富中心项目派驻工作人员（除了吴**），吴**是该项目的实际施工人。菏建公司承认向吴**出借公司资质承揽了西藏**富中心项目，并依据《西安办事处对下属分公司管理协议》收取了70万元的管理费。

本院查明

对于菏**司提交的证据，本院认为：一、对于原被告双方签订的《建设工程施工合同》的真实性予以认可；对于西藏**富中心厂房主体工程的结算材料的真实性予以认可，但对任**签字的真实性不予认可；对《拨款申请》、《工程资金拨付申请表》、《工程款支付证书》、《催款函》予以认可。二、对涉案工程的照片予以认可。三、因拉萨**民法院作出的（2014）拉*二初字第46号民事调解书并未涉及西藏**富中心项目，西藏**限公司与本案并无关联，因此对该份证据不予认可。四、菏**司提供的《山东菏建**成都分公司劳务分包合同》、《西藏**富中心劳务费用结算单》、天麻财富中心租赁费用单、拉萨市**责任公司起诉菏**司劳务合同纠纷案件的《民事起诉状》、拉萨**民法院（2015）拉*一初字第6号《民事调解书》、《中国**上银行电子回单》能够证明吴**与拉萨市**责任公司之间因西藏**富中心项目建设发生了实际劳务关系，菏**司向拉萨市**责任公司支付劳务费的事实，因此对该组证据予以认可。五、对《印章领取备案登记表》、《西安办事处对下属分公司管理协议》、《山东**集团安全目标责任书》、《山东**集团公司成都分公司印章及网银交接表》、《保证书》、《用章情况说明》予以认可。六、对《西藏森**限公司股权转让协议书》的真实性、有效性、关联性予以认可。七、对菏**司提供的第十五组证据，因与证人李某某提供的第二组证据相互印证，因此予以认可。八、菏**司提供的杨**、骆*起诉菏**司的《起诉状》、《借条》、《收条》、《担保书》、《中国建设银行转账凭条》、《中**银行支付系统专用凭证》能够证明杨**、骆*起诉菏**司要求返还借款的事实，但由于拉萨**民法院正在审理该案，对该组证据本院不予审查。九、因拉萨**民法院（2014）拉*一初字第34号《民事调解书》并未涉及西藏**富中心项目，本院对该份证据不予认可；对于《中国建设银行单位客户专用回单》、《人民法院诉讼收费专用票据（预收）》、《拉萨**民法院预交执行费通知单（存根联）》因菏**司未提供原件，本院不予认可；对于《西藏自治区资金往来票据》，因菏**司未能证明该证据与本案存在关联性，本院不予认可。十、对于任**出具的《说明》，因与项目监理仇某某提供的证人证言相互印证，本院予以认可。

证人仇某某能够证明其具有西藏**富中心项目工程监理的身份，并且其证言能够与人民法院调取的重庆江河**司西藏分公司出具的《证明》、菏**司提供的第二组证据、第三组证据、第十九组证据相互印证，因此本院对其证言的予以认可。

证人李某某提供的《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》以及2015年3月17日来本院领取《起诉状（副本）》、《应诉通知书》、《举证通知书》的行为，结合其持有森**司印章的事实能够证明其具有森**司工作人员身份，因此对其证言予以认可。对于李某某提供的证据，本院认为：一、对于《西藏森**限公司股权转让协议书》，因与菏**司提供的第十四组证据相互印证，因此本院予以认可；二、对于《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》、《变更登记审核表》、《公司登记（备案）申请书》、《西藏森**限公司原股东会决议》、《西藏森**限公司新股东会决议》、《西藏森**限公司股权转让协议书》、《西藏森**限公司股权受让书》、《股权转让确认书》、《西藏森**限公司关于监事的任职文件》，因有西藏**术开发区工商局“与原件一致”章确认，并与菏**司提供的第十五组证据相互印证，因此本院予以认可；三、对于森**司的《营业执照》、《组织机构代码证》、《机构信用代码证》和法定代表人证书，因与菏**司提供的第十五组证据的相关证据相互印证，因此本院予以认可；四、对于吴**接手森**司、为涉案项目融资的《情况说明》、《会议纪要》，由于菏**司对于李**、孙经理的身份提出质疑，《会议纪要》不具备合法有效形式，《情况说明》缺乏相关证据佐证，因此对该两组证据不予认可；五、对于王**出具的《委托授权书》、身份证复印件和《说明》，由于王**未出庭作证，因此对该组证据不予认可。

经本院审理查明，吴**于2013年1月24日取得菏建公司成都分公司的公章和财务章，于2013年4月23日与菏建**办事处签订了《西安办事处对下属分公司管理协议》，并开始交纳管理费。在获得菏建公司资质之后，2013年8月吴**以菏建公司成都分公司的名义与拉萨市**责任公司签订了《劳务分包合同》，并开始建设西藏**富中心项目，截止2013年12月已完成5层厂房主体工程。在此期间吴**以山东菏**限公司西藏**富中心建设项目工程部的名义与森**司对1-3层厂房主体工程和4-5层厂房主体工程进行了结算。在森**司无力支付工程款的情况下，2014年11月16日森**司原股东李**、张*与吴**、吴*达成了《西藏森**限公司股权转让协议书》，以森**司全部股权抵偿所欠涉案工程的工程款，并于2014年11月22日办理完股权转让手续。2014年12月13日拉萨市**责任公司起诉菏建公司，要求菏建公司支付拖欠的劳务费11853029元，2015年6月30日拉萨**民法院作出了（2015）拉*一初字第6号《民事调解书》，山东菏建须向拉萨市**责任公司支付劳务费10000000元。

本院认为

针对菏**司的诉讼请求并结合已认定的证据，本院将本案的争议焦点逐一分析认定如下：

一、原被告双方签订的《建设工程施工合同》是否有效的问题。菏**司认为原被告双方2013年7月30日签订的《建设工程施工合同》是合法有效的，为此菏**司提交了该《建设工程施工合同》的原件。本院认为，依据菏**司向本院提交的《印章领取备案登记表》可知，吴**于2013年1月24日取得了菏**司成都分公司的公章和财务专用章。按照菏**司向本院提交的《西安办事处对下属分公司管理协议》，吴**于2013年4月23日以菏**司成都分公司负责人的名义与菏建**办事处签订了该协议。该协议第二条明确约定，“各分公司需按年度向办事处交纳服务费。2013年交纳额为肆拾万元整，2014年交纳额为陆拾万元整，2015年交纳额为捌拾万元整；服务费的缴纳时间为每年1月30日前交纳当年定额的50%，剩余部分必须在当年的6月30号前足额交清，逾期不交或欠交的，按欠交额同期银行贷款利率的3倍计息，并停止一切服务，超过交纳期限三个月仍未交清的将取消其分公司资格。”而对于风险承担，该协议在第六条约定，“分公司经理必须对工程中产生的安全事故、质量事故和资金垫付等承担以上各项所产生的经济损失和责任。”按照该协议的约定，菏建**办事处对服务费的收取并不以分公司的年度经营效益为标准，并且不承担分公司的经营风险，只按照年度收取服务费。该协议实际上就是对菏建**公司资质、收取管理费用的约定。上述证据能够清晰证明菏**司有出借资质给吴**的事实，而在西藏**富中心项目中，在法院调取的通话记录中吴**承认借用菏**司资质，在开庭审理过程中菏**司也承认吴**是该项目的实际施工人，菏**司向吴**出借菏**司资质承揽西藏**富中心项目，并收取了吴**70万元的服务费。本院认为，在本案中，实际施工人吴**借用有资质的菏**司的名义承揽西藏**富中心项目，因此按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原被告双方所签订的《建设工程施工合同》应当被认定为无效合同，因此，本院认为对菏**司提出的解除《建设工程施工合同》的诉讼请求不予支持。

二、关于菏**司是否履行了《建设工程施工合同》，森**司是否需要向菏**司支付工程款和欠付工程款利息的问题。菏**司在第二次开庭时承认在被拉萨**有限公司起诉之前，既没有支付西藏**富中心项目的民工工资，也没有支付材料款，更没有委派吴**之外的公司代表负责工程建设。本院认为：一、《建设工程施工合同》47.8条中约定“承包人指派油愿诚为承包人驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、保期完成施工任务……参加工程竣工验收，并在竣工验收合格后按照发包人要求及时办理竣工资料的移交，编制工程结算。”但在涉案工程1-3层和4-5层竣工结算材料中均未发现油愿诚的签字。二、《建设工程施工合同》24条约定“发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工”，但在森**司拖欠涉案工程工程款1年多的时间里，菏**司从未向森**司发出支付工程款的通知。三、菏**司在向本院提起诉讼之时只能提交《拉萨**中心厂房主体工程（1-3层主体）竣工结算》的复印件和《拉萨**富中心厂房工程（4-5层主体工程）竣工结算》的复印件，并不持有结算材料的原件，这说明菏**司并没有实际参与涉案工程的结算工作。四、在森**司无力支付工程款的情况下，2014年11月16日森**司原股东与吴**、吴*达成了股权转让协议，以森**司的全部股权抵偿所欠工程款。作为发包方的森**司选择吴**作为转让公司股权的对象，而没有选择菏**司作为转让公司股权的对象，充分说明了菏**司并不是西藏**富中心项目的实际承包方。五、在《建设工程施工合同》被确定为无效合同，实际施工人吴**与森**司已经达成股权转让协议的情况下，菏**司与拉萨市**责任公司达成调解协议并支付劳务费的行为，不应当被视为履行《建设工程施工合同》的行为。综上，菏**司在与森**司签订西藏**富中心《建设工程施工合同》之后并没有实际履行该合同，因此对菏**司请求森**司支付工程款和欠付工程款利息的诉讼请求不予支持，对于菏**司提出的采取保全措施的申请不予支持。对于菏**司主张的要求森**司承担保全费用的诉讼请求不予支持。

裁判结果

三、菏**司对西藏**富中心建设项目是否享有在工程价款范围内的优先受偿权的问题。菏**司认为其享有对西藏**富中心建设项目在工程价款范围内的优先受偿权。本院认为，按照《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。在本案中，由于菏**司并没有实际履行《建设工程施工合同》，并不是西藏**富中心建设项目的实际承包人，且根据菏**司提供的涉案工程照片显示，西藏**富中心建设项目并未竣工，因此对菏**司所主张的对西藏**富中心建设项目享有在工程价款范围内的优先受偿权的诉讼请求不予支持。

四、关于是否需要追加吴**为本案第三人的问题。菏建公司认为吴**承建了西藏**富中心项目，是该工程的负责人，与本案具有法律上的直接利害关系，因此申请追加吴**为本案的第三人。

本院认为，菏**司向本院提交的证据、人民法院调取的证据、证人证言以及证人提供的证据已经能够充分证明吴**借用菏**司资质以菏**司成都分公司名义承揽西藏**富中心项目的事实，也能够充分证明森宝公司以公司全部股权抵偿拖欠吴**工程款的事实，在本院已经查明案件事实的情况下已无追加吴**为本案第三人的必要。

在森**司原股东李**、张*与吴**、吴*达成股权转让协议，以森**司全部股权抵偿工程欠款的情况下，菏建公司在实际履行了拉萨**民法院（2015）拉*一初字第6号《民事调解书》之后，可以向森**司另诉主张。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条、第七十二条第一款、第一百四十四条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条第二款、一百一十九条、第二百四十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：

驳回原告山东菏**限公司的全部诉讼请求。

本案的案件受理费363390.96元（山东菏**限公司已预交）由山东菏**限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人**人民法院。

裁判日期

二〇一五年八月十日