四川岳池送变电工程公司与被王**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人四川岳池送变电工**司（以下简称岳**司）与被上诉人王**建设工程施工合同纠纷一案，经昌**民法院审理于2015年5月12日作出（2013）昌中民一初字第03号民事判决，岳**司不服判决向本院上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人岳**司委托代理人王*、周*，被上诉人王**委托代理人王**，西藏长夏司法鉴定所鉴定人琚某某到庭参加诉讼，书记员次央担任法庭记录，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，2012年5月7日，岳**司中标承建西藏**公司农村电网改造升级工程江达县35千伏及以下工程施工一标段，中标总报价为2040.8739万元。其中涉案的江达县岗托、生达、娘西、卡*、县城变电站中标价分别为812637元、811517元、750290元、914724元，共计3837334元。2012年7月10日，岳**司将江达县岗托、生达、娘西、卡*、县城五个变电站施工以383万元的价格分包给王**。2013年6月6日，王**完成岗托、生达、娘西三个变电站的施工以及卡*变电站的降基、土石方开挖工作。之后卡*变电站和江达县城变电站由岳**司继续施工。截至目前，五个变电站均已竣工验收，岳**司先后共支付给王**工程款1997135元。2014年11月14日，西**司法鉴定所作出司法鉴定报告，确定岗托、生达、娘西变电站及卡*变电站王**完成部分工程造价分别为920825.72元、959449.99元、964978.32元、247239元，共计3092493.03元。

一审法院认为

该院认为，岳**司与王**之间签订的《建设工程劳务分包合同》名为劳务分包，实为将工程肢解后的工程施工分包行为，该合同的一方当事人王**是自然人，其不具备建设工程施工资质和劳务分包资质，涉案合同违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的强制性规定属于无效合同。因合同无效，合同中的违约条款当然无效，故对双方各自主张对方违约金191500元的诉讼请求，不予支持。双方之间的合同虽然无效，但所承建的工程已经竣工验收，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，王**关于要求岳**司支付物资采购合同违约金15000元的诉讼请求，该合同系王**与第三方签订，与岳**司无关，王**无权依据该合同向岳**司主张违约金，故对该诉讼请求不予支持。对于王**关于要求岳**司支付工程误工损失13000元的诉讼请求，因王**未提交证据证明，不予支持。双方签订的合同涉及五个变电站总价款383万元，扣除王**未完成的卡贡、江达县城两个变电站中标价914724元、548166元，王**已经完成的岗托等三个变电站的合同价款为2367110元。鉴定机构对岗托等三个变电站的工程造价鉴定价格超过了双方之间合同约定，应当以合同约定为准。对于卡贡变电站王**完成部分，依据鉴定意见，造价为247239元，则王**完成的岗托、娘西及生达变电站及卡贡变电站土建部分的工程总价款为2614349元，扣除岳**司已支付的1997135元，尚余617214元未支付。岳**司并未超付工程款，故对岳**司关于王**退还超付工程款348747.70元的诉讼请求不予支持。对于王**主张岳**司支付工人工资、租赁机械费、物资材料费、小工工资等共计1308895.40元的诉讼请求，该请求实为王**依据合同向岳**司主张工程款，根据双方之间的合同，实行的是所谓“大包干”方式，因此王**超出支付的工程款的部分诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、岳**司于本判决生效之日期十日内支付王**工程款617214元；二、驳回王**的其他诉讼请求；三、驳回岳**司的反诉请求。案件受理费18556元，王**承担11062元，岳**司承担7494元；反诉受理费4601元，岳**司承担。鉴定费82500元，其他费用5000元，由王**承担38541.4元，岳**司承担48958.6元。

上诉人诉称

岳池公司不服判决上诉称，一、原审判决直接以合同约定价认定王**施工的岗托、生达、娘西三个变电站的工程价款为2367110元，忽略了王**未施工的部分，认定事实明显错误。原审既认定涉案工程合同无效，自然应根据王**的实际施工内容作为计价，从王**的起诉陈述、鉴定机构作出的鉴定意见书均证明王**的施工内容仅包含三个变电站的土建、电气箱式开闭所、主变压器、六氟化硫断路器、避雷针、钢构支架就位，并非原审法院认定的组立、安装全部施工任务的完成。上述变电站的避雷器、隔离开关、绝缘子、设备试验和全站调试、所有设备的链接安装均未做，是我公司另行安排施工人员施工完成的，并通过了昌**公司的竣工验收。二、原审法院违法认定司法鉴定的合法性，并违法采用部分数据作为审判依据。（注：对此部分的上诉意见庭审中出庭律师王*表态除原审法院使用鉴定意见中有关卡贡变电站工程造价为247239元部分，认为鉴定意见未采用约定工程单价而是擅自采用定额单价，违反了鉴定规程外，对上诉状中涉及鉴定的其他部分没有异议。）三、王**工程款的计算方法。王**既然主张索要工程款，则应由其证明施工部分的工程造价，我公司认为原审判决在认定双方签订的建设工程合同无效的情形下，据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。既然每个变电站的合同约定价款和投标单价明确，王**施工内容确定后既可以查清本案工程款。四、王**应向我公司返还超付的工程款348747.70元。五、鉴定费和其他费用的证据未经庭审质证。应当由当事人直接支付给有关机构或单位，人民法院不得代收代付，鉴定费应由王**承担。综上，请求二审法院撤销（2013）昌中民一初字第03号民事判决第一项，改判驳回王**的全部诉讼请求；撤销第三项，改判王**退还超付工程款348747.70元；判决由王**承担本案一、二审全部诉讼费、鉴定费和其他费。

为证明己方观点岳**司向二审法院举证下列证据：1、岳**司的《中标通知书》；2、西藏电**都公司与岳**司签订的《农村电网改造升级工程江达县35千伏及以下工程施工一段施工合同》；3、《西藏昌都江达县农网改造一段35KV变电站工程电气调试试验承包合同书》；4、《昌都变电站单包工序协议》；5、《岗托、卡*、娘*、生达35KV变电站工程计划施工进度目标及王**实际的施工进度》；6、《农村电网升级工程江达县35千伏及以下工程施工一标段投标文件项目施工管理规划大纲》；7、《岗托站安装工程施工情况对比汇总》及现场照片；8、《生达站安装工程施工情况对比汇总》及现场照片；9、《娘*站安装工程施工情况对比汇总》及现场照片；10、《投标文件》（岗托镇35KV箱变、生达、卡*、娘*）；11、《劳务合同》（合同1.41.5内容）；12、出庭证人郭某某的证人证言；13、岳**司自行整理的落款时间为2015年8月11日，致昌都供电公司《关于江达县农网改造工程一标段35KV变电站消缺送电工作中急需解决的问题汇报》。上述证据中，在原审中已经提交的有1、2、5、6、10、11；另7、8、9、13为岳**司自行制作；3、4为本次二审提交的新证据。证明对象为，原判事实不清，王**对于岗托、生达、娘*三个变电站的施工应当是全部土建，电气箱式开闭所、主变压器、六氟化硫断路器、避雷器、避雷针、钢构支架就位，并非原审法院认定的王**已经完成了组立、安装、调试等全部施工任务。

被上诉人辩称

被上诉人王**答辩称，原审法院认定事实正确，岳**司所称原审确认的工程价款包含我方未施工部分不符合事实。岳**司提出认可涉案工程合同无效，自然应当按照司法鉴定意见确定工程量。一、司法鉴定意见的形成是在岳**司、我方和鉴定机构三方均在场的情况下对实际施工部分工程量现场确认下签字产生。从鉴定机构现场收方记录可以看出鉴定人员仅就我方施工部分进行了作价鉴定，对我方未施工部分，如岗托变电站、生达变电站、娘西变电站避雷器安装、隔离开关安装、绝缘子安装、架空及跳线安装、设备试验及调试内容是由岳**司自行安排的施工部分已经扣减。二、原审法院委托司法鉴定合法，采用了鉴定意见部分数据作为裁判依据符合法律规定。据工程建设项目的特点，顺序应为可研报告、设计概算、施工投标预算、工程竣工结算，工程施工过程中受不确定因素的影响较多，如发生地震、水患、战争、设计变更等都会造成项目工程量的造价增加或减少，所以合同价只能作为工程的暂时的约定价，而竣工结算才是最终的工程价款。本案工程施工中存在：1、江达县县城变电站改扩建工程因业主取消建设；2、娘西变电站因站址设计变更，从平原地变更为依山的沼泽地，增加了大量的土石方开挖、回填、电气设备基础加固，围墙基础增高；3、岗托变电站在河滩上建设，增加了土石方开挖、回填；4、生达变电站在河滩上建设，也相应增加了土石方开挖、回填；5、卡贡变电站因设计变更，从平原草地站址变更为依山的站址，增加了大量的土石方开挖、回填、场地平整。所以，我方承建的变电站项目已经发生了重大的设计变更，工程量有大量的增加和相应的减少，应由竣工结算工程最终价款。岳**司与西藏电**都分公司签订的建设工程施工合同中标价2040.8739万元，也因实际施工中工程量有增减而以工程竣工结算价作为工程最终价款。且我方与岳**司签订的劳务分包合同未明细各个变电站土建及电气价格，而是以“大包干”方式承包施工，故鉴定机构依据电力工程造价管理总站颁布实施的《电力建设工程预算定额》（2006）及相关配套文件，国**公司电力建设定额站《国家电网电定（2012）8号》文件，依据《西藏自治区建设工程造价信息（2012年第三季度）》和当地市场价相结合鉴定合法。岳**司所称鉴定书中计算程序不清楚，间接费、利润取费基础不明无事实依据，亦不存在重复计列的问题。

岳池公司所称应当退还超付的工程款348747.70元无任何事实依据，我方和岳池公司从未做工程竣工结算，故没有超付事实。在原审中因岳池公司向原审法院申请司法鉴定，并推荐由西**司法鉴定所作为涉案工程的鉴定机构，随后启动的鉴定，又因岳池公司未向鉴定机构预缴鉴定费，导致鉴定机构一直未到昌都市涉案工程进行鉴定，最后在原审法院的反复督促下，其缴纳鉴定费3万元，7月初鉴定机构来鉴定，因岳池公司未向鉴定机构支付剩余鉴定费52500元，原审法院迟迟收不到鉴定报告。后原审法院提出让我方代缴剩余鉴定费52500元、其他费用5000元，才在2014年12月25日收到鉴定报告。综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律准确，岳池公司的上诉不能成立，请求二审法院查清事实驳回上诉。

针对上诉人岳池公司提交的证据，本庭在二审庭审当中组织双方当事人进行了质证，王**除对岳池公司所举证据1、2、10证据真实性予以认可，对其他证据均不予认可。

本院查明

二审庭审中，岳池公司与王**均对原审法院查明的以下事实予以认可，本院予以确认：1、2012年5月7日，四川省岳池送变电工程公司中标承建西藏**公司农村电网改造升级工程江达县35千伏及以下工程施工一标段，中标总报价为2040.8739万元。其中涉案的江达县岗托、生达、娘西、卡*、县城变电站中标价分别为812637元、811517元、750290元、914724元，共计3837334元。2、2012年7月10日，岳池公司将江达县岗托、生达、娘西、卡*、县城五个变电站施工以383万元的价格分包给王**。3、截至目前，五个变电站均已竣工验收，岳池公司先后共支付给王**1997135元。4、2014年11月14日西藏长夏司法鉴定所作出司法鉴定报告，确定岗托、生达、娘西变电站及卡*变电站王**完成部分工程造价分别为920825.72元、959449.99元、964978.32元、247239元，共计3092493.03元。5、对原审法院做出的“岳池公司与王**之间签订的《建设工程劳务合同分包合同》名为劳务分包，实为将工程肢解后的工程施工分包行为，该合同的一方当事人王**是自然人，其不具备建设工程施工资质和劳务分包资质，该合同违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的强制性规定属于无效合同”的判决，双方均予认可。

除上述庭审中双方确认的事实外，本院经审理查明，2012年7月10日岳池公司与王**签订的《建设工程劳务分包合同》有关合同价款约定“合同价款（含税暂定价）383万元。乙方在施工中如有减少设计工程量，甲方按投标报价中的单价计算减少额，甲方按扣减减少额后的金额和乙方结算；如有增加，经业主决算审计后增加额，由甲方和乙方按各50%的比例分配”对工程款的拨付方式约定为“甲方按乙方所完成之实际施工进度，每月或每一单项工程完工后，根据业主给甲方拨付或结算之工程款，到甲方账户后一周内按上报的已完成工程进度和工程量的60%支付给乙方。乙方按时完成分包工程量业经业主验收并投入72小时试运行后，乙方应向甲方提交分包工程的竣工结算资料，并于甲方办理结算手续，待甲方收到建设单位支付的工程款后10日内，甲方扣除质量保修金10%、本地民工工资和其他应扣款项外的工程结算款支付给乙方。待工程投运一年后，无任何质量问题，甲方将质量保修金一次性支付给乙方。”

根据本合议庭的要求，针对岳**司上诉状就有关鉴定方面提出的质疑，西藏长夏司法鉴定所复《函》答复，并指派鉴定人琚某某到庭参加诉讼。《函》就岳**司所称鉴定意见书未采用约定工程单价而是擅自采用定额单价，违反了鉴定规程，答复内容为“《建设工程分包合同》第二条：合同价款（含税暂定价）383万元。无具体工程量清单及单价，因本项工程变化较大，所以我所采取按照电力工程造价管理总站颁布实施的《电力建设工程预算定额》（2006）及相关配套文件进行鉴定”并提供了《建设工程司法鉴定程序规范》7.1.6规定施工合同对受鉴项目计价计算方法或者计价标准约定不明或没有约定的，司法鉴定人可参照受鉴项目施工合同履行时期适用的工程造价计价依据确定受鉴项目工程造价。《函》就岳**司提出的重复计算、系统误差、工程量、高原习服及医疗保障费等问题进行了答复“由于计算机软件原因，安装工程装置性材料银浆漆、扎带、二次电缆头、螺栓、焊条，在统计中确有重复，经核算，岗托乡、生达乡、娘西乡三个点每个多计1064元，共计3192元。高原习服及医疗保障费，由于计算机软件原因，程序无法修改，经过核算误差在千分之二。工程量计算准确。”又据鉴定机构提供的《建设工程造价咨询成果文件质量标准》10.4质量评定标准10.4.9规定“相同口径下，合同价款调整成果文件，综合误差率应小于3%”。

庭审中岳池公司就上诉状中涉及鉴定人资质、鉴定程序等问题发表了不再作为二审上诉重点，仅就原审采用的有关卡贡变电站部分提出工程造价只有8万元的代理意见。本庭在双方当事人均在场，鉴定人已经出庭接受质证的情形下，当庭对原审法院委托鉴定形成的鉴定意见书做出了合法有效确认。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为岳池公司与王**对施工完成的工程应如何结算工程款，是否存在岳池公司所称多支付工程款348747.70元的问题。对此，原审法院认定“双方之间的合同虽然无效，但所承建的工程已经竣工验收，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，双方签订的合同涉及五个变电站总价款383万元，扣除王**未完成的卡贡、江达县城两个变电站中标价914724元、548166元，王**已经完成的岗托等三个变电站的合同价款为2367110元。鉴定机构对岗托等三个变电站的工程造价鉴定价格超过了双方之间合同约定，应当以合同约定为准。对于卡贡变电站王**完成部分，依据鉴定意见，造价为247239元，则王**完成的岗托、娘西及生达变电站及卡贡变电站土建部分的工程总价款为2614349元，扣除岳池公司已支付的1997135元，尚余617214元未支付。”对此岳池公司称，原审法院的审理思路是正确的，合同无效但是已经验收双方应当按照合同约定履行，只是原审法院错误将王**未完成施工部分计算工程款并判由其支付王**工程款错误。同时提出请求法庭注意双方对工程款支付方式的约定。王**认为，在本案原审阶段是岳池公司首先要求启动司法鉴定程序进行鉴定，后不支付鉴定费，导致案件审理一再拖延，尽管原审判决有不尽人意之处，但为了尽快从此事中解脱同意原审判决，请求二审法院尽快下判。同时认为经法院确认合同无效，合同中约定的工程款拨付条款亦当然无效。

本院认为，首先，《建设工程劳务分包合同》有关合同价款的约定“（含税暂定价）383万元。乙方在施工中如有减少设计工程量，甲方按投标报价中的单价计算减少额，甲方按扣减减少额后的金额和乙方结算；如有增加，经业主决算审计后增加额，由甲方和乙方按各50%的比例分配”从文义分析，本案的工程款是不确定的，同时这个条款还隐射出在实际施工中工程量可能有所增减，并商定了发生此种情况的解决方案，但有一点是确定的：工程款是暂定数。其次，有关鉴定程序的启动，原审期间是由岳池公司向人民法院提出要求对工程量进行司法鉴定的申请，并经过西藏长夏司法鉴定所在双方当事人均在场的实地勘察，严格按照司法鉴定程序作出了鉴定意见书。鉴定机构西藏长夏鉴定所在《函》及庭审中已经充分解释清楚了司法鉴定为什么按照定额计算工程款。再者，无论是司法鉴定意见书还是庭审的情况均表明本案的工程施工中工程设计有变化，如娘西变电站从原定在平原地建设变更为依山的沼泽地，增加了大量的土石方开挖、回填、电气设备基础加固，围墙基础增高；又如卡贡变电站因设计变更，从平原草地站址变更为依山的站址，增加了大量的土石方开挖、回填、场地平整等。由此可以分析认定本案所涉工程款的结算应当以鉴定意见书作为依据。但原审法院却采取了对王**施工完成的工程，其中岗托乡、生达乡、娘西乡三个变电站按照岳池公司的投标价计算工程款，对卡贡变电站由王**完成的工程部分，依据鉴定意见确定的造价计算工程款的错误认定。

关于岳**司主张其多付工程款348747.70元的主张能否成立。本院认为，岳**司就鉴定意见书提出的重复计算、工程量等方面的质疑鉴定机构均作出了一一回应，鉴定意见误差率亦在检定规程允许的幅度内。尽管岳**司在二审当中举证拟证明王**并未按照合同约定施工完毕，但其提交的《关于江达县农网改造工程一标段35KV变电站消缺送电工作中急需解决的问题汇报》所涉及的问题，庭审中鉴定人及其出庭证人郭某某均称该部分工程应当由设备提供厂方完成，且其提供的其他多项证据均是由其自行核算形成。鉴定人阐明了鉴定意见书中未将王**没有施工的工程纳入造价鉴定，是因具体施工中设计变更，造成鉴定意见书中王**已施工部分工程造价高于合同约定的暂定价。因此，岳**司所称其多支付工程款348747.70元的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅就岳**司的上诉请求进行审理，且原审判决未违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益。王**未对原审法院的认定行使上权诉，并在答辩状及庭审当中多次表达了维护原审判决的意愿，该行为应视为民事诉讼中当事人通过行使诉权对自身民事实体权利的放弃。故，本院作出维持原审法院就本案处理结果的认定。

关于岳**司提出的工程款的拨付方式问题，因双方签订的《建设工程劳务分包合同》无效，其付款方式的约定也应做无效认定。关于岳**司提出的鉴定费、诉讼费和其他费用（鉴定人出庭费）的分担，原审法院已经做出了有利于岳**司的分配，对此王**没有上诉，故本院仍维持原审判决。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

案件的受理费，一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费13460元由四川省岳池送变电工程公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十日