上诉人福贡县**责任公司与被上诉人陈**、原审第三人练华胜建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

原审原告陈**与被告福**限责任公司（以下简称“腾**司”）、第三人练华胜建设工程施工合同纠纷一案，由福**民法院于2015年4月13日作出（2014）福民二初字第48号民事判决。宣判后，被告腾**司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年10月28日书面审理了本案。本案现已审理完毕。

一审法院查明

原审法院经审理确认的本案事实是：2013年2月，原告陈**与被**公司法定代表人杨**相识，同年11月2日，杨**代表腾**司在兴盛宾馆七楼被告公司的办公室里与原告达成口头协议，由原告自带工人和设备，到缅甸孜达村为被**公司修公路。双方约定，被告让原告组织一台挖机和人员打通便道、主路和分路，总长约25公里。根据原告实际开挖路面的坡度情况，每公里按照腾**司与李**签订合同中的结算单价给原告结算工程款。为此，杨**向原告提供了一份腾**司与李**签订的《工程劳务承包合同书》复印件，该合同书中“六、工程单价和内容”属于原、被告双方订立的口头合同的一部分，具体内容如下：“1、路基开挖坡度高小于5米，按9万／km计价；坡度高大于或等于5米，小于10米，按13万／km计价；坡度高大于或等于10米小于15米，按21万／km计价；坡度高大于或等于15米小于20米，按26万／km计价；20米以上按30万／km计价；放炮和岩层路按30万／km计。2、铺垫路面，验收后碎石铺垫材料运输2公里内按7万／公里计算，……”。施工用炸药等炸材由被告提供，若无法提供所造成的损失由腾**司承担。在履行合同过程中，原告组织工人和挖机等施工设备从福贡县亚角洛出发，经过七天后将挖机开到了工地外面的叶大地村，在腾**司员工的安排指挥下开始施工。在原告修了主路中的土路2125米（实为2127米）、岩层路167米后，因被告无法提供炸材，工程被迫停工。在上述2127米中，坡度高在5米以下的有1170米，坡度高在5-10米的有545米，坡度高在10-15米的有212米；坡度高在15-20米的有131米，坡度高在20米以上的有69米。2014年5月9日，原、被告双方在缅甸工地作了主路部分工程量对账单，对原告所做的主路部分工程量作了量方收方、对部分工程物资款作了结算。根据双方约定的单价计算，上述2125米土路的工程款应为275430元，167米岩层路的工程款应为50100元，两项主路工程款合计325530元。双方在结算单中已确认的柴油17桶34900元；买空压机总套5500元；打炮眼及炮工工资5200元；2013年11月26日挖机帮孜达村清理场子4小时、27日帮四川人李**清理土方12小时，共计16小时计补8000元，约定款由腾**司支付；以上五小项共计53600元。13个验收合格的让车道每个6000元，共计78000元。原告使用被告提供的炸药19件，每件450元，共计8850元；硝胺9大袋，每袋80元，共计720元；雷管324发，每发10元，共计3240元，以上炸材价值合计12810元。综上，已收方部分原告应结算工程款为457130元，扣除被告提供的炸材款12810元，该部分原告实际应结算工程款为444320元。

另查明，在未收方的零星工程中，原告开挖便道两处共计3500米，参照相邻路段同类工程结算单价每米10元，计款35000元；腾**司安排陈**在普四湘工地上炸岩层118米，计款35400元；用打出的炮眼碎石铺路143米，计款10010元；三次改线施工共158.3米共计款28527元，其中第一次改线修岩层路68米计款20400元，第二、第三次改线修路90.3米，按坡度小于5米的单价90元／m计算，计款8127米；因被告方不能提供炸材给原告造成6个工人误工3天，每天计补2000元，计款6000元；以上五项合计114937元。原告在施工过程中已向被告公司先后借支了工程款170000元。原、被告双方因部分工程的收方方量和工程款结算总额差异较大而发生纠纷，经政府相关部门主持调解未果，原告遂提起诉讼。

一审法院认为

原审法院认为：当事人选择适用外国法的，应当提供该国法律，当事人在人民法院指定的适当期限内无正当理由不能提供该外国法的，可以认定为不能查明外国法律；不能查明外国法的，适用中国法。本案三方当事人均选择适用外国法即缅甸国法，但又不能在法院指定的适当期限内提供相关外国法的中文译本，不能查明外国法。法院依法适用所在地法即中国法进行裁判，符合涉外民事关系法律适用法的规定。合同双方当事人在平等、自愿、协商一致的情况下达成一致意见，所订立的合同成立。当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式或其他形式，但法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。本案中，原告陈**与被**公司的法定代表人杨**达成口头协议，腾**司将其在缅甸的部分公路工程承包给原告陈**，由原告自带工人和设备组织施工，工程价款按照腾**司与李**签订施工合同中的单价结算。该协议是经双方平等协商后达成的一致意见，是双方的真实意思表示，合同成立。合同内容违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效；建设工程合同应当采用书面形式；建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位；合同的承包人应当具有相应的资质。本案标的属于建设工程，原、被告双方订立的建设工程施工合同为口头合同，原告作为承包人没有取得相应的建设工程施工资质，合同的形式和内容均违反了相关法律的强制性规定。因此，原、被告订立的建设工程施工合同无效，但原、被告之间仍然存在合同关系。被告关于原、被告之间不存在合同关系的答辩主张，依法不予采信。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因本案标的为建设工程，无法实际返还，被告应按原告实际所做的工程量折价后予以补偿。原告对被告享有债权，依法享有债权请求权，原告的诉讼主体资格适格。被**公司明知原告陈**为个人，并不具备相应的施工资质而仍将其部分建设工程发包给原告，有一定的过错；原告陈**明知自己不具备建设工程施工资质，而仍然向被告承包建设工程并组织施工，也具一定过错。原、被告双方都应当依法承担相应的过错责任。本案合同因形式违法和承包人资质问题导致无效，而腾**司与李**签订的合同第六项内容是本案原、被告口头合同中的一部分，是双方的真实意思表示，故原告按双方约定的单价计算工程款并无不当，应予以确认；已收方部分的工程量按照双方已签字确认的方量结算。综上，原告根据双方已确认收方的方量并按照李**合同的单价计算出的工程款457130元，扣除被告提供的炸材成本12810元，被告实际应向原告支付的经济损失为444320元。以上金额与庭审查明的事实相符，并有充分的证据证明，应予以支持。对于原告主张未收方的零星工程中，根据无效合同的返还原则（无法返还的折价补偿），在原告提供的证据7中，“被**公司未为陈**验收工程方量清单”中，原告主张各项损失共计390754元，具体如下：（1）、（2）为两段便道工程总长3500米计款120000元；（3）、（4）为清理塌方和大转弯处挖土方计款105750元；（5）为陈**在普四湘工地炸岩层118米计款35400元；（6）为原告用炮眼碎石铺路143米计款10010元；（7）为三次改线施工计款28527元；（9）为误工七天计款14000元；（8）、（10）、（11）为原告进出缅甸工地来回及修补老路计款77067元。上述清单中第（1）（2）（5）（6）（7）（9）项，经审理查明，事实上已造成原告损失共计114937元，被告应予补偿，原告的该部分诉求应予以支持。上述清单中第（3）、（4）项，原告为腾**司清理塌方路面和大转弯处挖土方的事实客观存在，原告为此已造成了一定的经济损失，被告作为工程的实际受益者应承担一定的补偿责任。但由于双方对该部分塌方工程和挖土方工程的方量没有进行量方收方，虽已约定单价，但方量不明确，标的物在国外无法进行鉴定，无法具体计算工程款损失，原告对该部分主张105750元，综合原告的实际损失和被告的实际受益情况，结合双方的过错责任，根据公平原则，对原告的损失酌情予以支持80%，即105750元80%u003d84600元。综上，原告主张未收方部分工程款中，应予以支持的部分共计（114937＋84600u003d）199537元。根据以上分析计算，应予以支持的已收方部分和未收方部分，两项合计（444320＋199537u003d）643857元，扣除原告在施工过程中已向被告借支的现金170000元，被告还须补偿原告经济损失473857元。当事人对自己提出的主张有责任提供证据，不能提供证据或提供的证据不能证明其事实主张的，应承担不利的诉讼后果。本案中，被**公司和第三人练华胜提交的证据，不能证明其答辩中提出关于适用外国法、原告不适格以及被告与第三人练华胜之间存在真实合同关系的答辩主张，不能证明原告陈**与练华胜之间存在工程转包合同关系，不能证明陈**的施工队是在第三人练华胜的管理下进行施工的事实。因此，被告和第三人提出的答辩主张没有充分的证据证明，其答辩意见本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《建设工程质量管理条例》第七条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被**公司补偿原告陈**为公司挖缅甸孜达村部分通村公路所造成的损失473857元。款限自本判决生效之日起10日内一次性付清。二、驳回原告陈**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

原审判决宣判后，原审被告腾**司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销云南省福**民法院（2014）福民二初字第48号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。其主要的上诉理由是：一、本案合同履行地是在缅甸国孜达村，根据法释（2007）14号《最**法院关于审理涉外民事或商事合同案件法律适用若干问题的规定》法释第五条，最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释法释（2015）5号中五百三十一条、五百三十二条中的有关规定，本案合同履行地和密切联系地均属缅甸国孜达村，故本案由缅**法院管辖更为适宜。二、依据《云南省各级人民法院管辖第一审民商事案件标准的规定》云高发（2008）83号文件第一条第四款，《最**法院关于审理涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》法释（2002）5号有关级别管辖的规定，福**民法院对此案无管辖权。本案中，虽有怒**院的裁定书，但一个中级人民法院的民事裁定书也不能改变法律明文规定的级别和专属管辖，福贡县人民更不能因此就获得对本案的管辖权。三、依据《民法通则》第145条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，本案应适用履行义务最能体现该合同特征的与该合同有最密切联系的法律即缅甸国的法律。四、依据《民通意见》193条，《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第十条第一款，最**法院关于适用《中华人民共和国关于适用涉外民事法律关系法律适用法》若干问题的解释（一）第十七条等有关司法查明的规定，法院审理此案应依职权查明该外国即缅甸的法律。五、依据中华人民共和国民事诉讼法，法院审理案件开庭时所提交的证据应为原件，云南省福**民法院自己也发放了民事诉讼举证通知，却自己违反第十条的规定，原告开庭时所提供的是证据复印件面没有提供原件，法院并未对此举采取相应措施，因此法院审理此案违背了《关于民事诉讼证据的若干规定》及《民事诉讼法》。六、一审法院正因违反上述法律规定，一味偏听偏信原告，甚至轻易采信所谓新闻报道，胡乱认定法律事实，歪曲客观事实，使司法公正之权威受到严重挑衅。综上，由于一审法院蓄意违背了上述法律规定，对国家明文的法律视而不见，强行受理并审理本案，胡乱认定法律事实，违法裁判，故该判决无任何法律约束力，请二审人民法院依法予以纠正。

被上诉人辩称

被上诉人陈**答辩：一、关于上诉人认为一审无管辖权，应当由缅**法院管辖的上诉的问题。首先，根据民事诉讼法解释第五百三十一条规定，涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。第五百三十二条规定，涉外民事案件同时符合下列情形的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：（一）被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；（二）当事人之间不存在选择中华**国法院管辖的协议；（三）案件不属于中华**国法院专属管辖；（四）案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益；（五）案件争议的主要事实不是发生中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；（六）外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。根据以上两条法律规定，本案合同的签订地在福贡县兴盛宾馆7楼，答辩人是中华人民共和国公民、被答辩人系在中华人民共和国境内注册成立的公司，即本案原告、被告、合同签订地都在中国境内，福**法院管辖审理该案符合法律规定。另外根据该解释第532条规定，涉外案件必须同时符合该条所有规定的条件，人民法院才可驳回原告起诉，告知原告向该外国法院起诉，但该案涉及的利益原告或被告的利益都是中国公民、法人的利益，涉及中国公民、法人的利益由中**院管辖和审理没有什么不妥之处，中**院审理符合法律规定，没有任何违法之处。其次，关于本案级别管辖的上诉理由问题。本案答辩人一审时起诉的金额为60多万余元，距中级人民法院管辖的100万元相关近40万元。另外，答辩人在一审起诉时，上诉人在法定答辩期间提出应诉答辩，依法视为福贡县人民法院具有管辖权；还有，被答辩人的管辖权异议已被怒**院依法驳回。二、关于被答辩人认为本案应当适用缅甸国法律的问题。在一审法庭审理过程中，双方当事人同意适用缅甸国法律对该案进行处理，法庭于是休庭给双方充足时间提供缅甸国法律，但期满双方都由于客观原因无法提供，于是一审法院适用中国法律审理本案没有任何不妥之处。至于被答辩人认为当事人无法提供外国法律的，人民法院可依职权查明的问题，根据最**法院关于审理涉外案件法律适用的司法解释第九条规定，当案件双方当事人选择适用的法律由于当事人客观原因无法提供时，法院可依职权查明，但是该条规定的是可以，而不是应当要求法院依职权查明，因此该案一审法院已经通过一定途径去查缅甸法律，由于无法查明，才适用中国法律审理的，即便一审法院不对缅甸国法律作任何查明，就适用中国法律，一审法院的做法也没有任何违法之处，上诉人的该上诉理由依法不能成立。三、关于上诉人反复纠缠的答辩人在一审阶段提供的部分证据是复印件的问题。一审起诉时，答辩人将民事起诉状及相关证据材料一并带到一审法院，法院通过审查核实原告的原件与复印件后，认为无异，就同意答辩人提供证据复印件，所以该证据复印件是通过法院准许提交的证据，符合法律规定。另外，我国法律没有规定复印件不能作为证据使用，只规定通过查证属实的复印件能够作为证据使用，该案中立案阶段及法庭审理阶段一审法院都对答辩人的原件与复印件进行了核对，在二者无异的情况下采信该证据认定本案事实没有什么违法之处，更何况答辩人提供的部分证据还是上诉人提供的证据，自己提供的证据还存在不认可的说法吗？四、关于上诉人认为一审法院采信新闻报道问题。该案在产生纠纷之前，云南经济日报的记者亲自采访被答辩人的法定代表人杨**，其亲自承认欠答辩人工程款的事实，记者当场录音并书面记录，然后在报纸上用杨**的原话报道出来，这难道还不真实吗？更何况，该报纸报道的事实与答辩人一审提供的多份证据相互印证，均证明答辩人为上诉人从事工程建设的事实，一审法院采信这样的事实还存在轻易吗？综上，一审判决是正确的，答辩人的上诉理由没有任何事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

原审第三人练华胜未作陈述。

本院查明

归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、本案应由缅**法院管辖还是中国法院管辖？2、本案应由县院管辖还是中院管辖？3、本案应当适用缅甸法律还是中国法律？4、当事人提交的证据必须是原件还是复印件也可以？5、原审法院是否存在轻易采信新闻报道，违法认定并歪曲案件客观事实？

二审中，各方当事人均未向法庭提供新的证据。二审确认的法律事实与原审认定的事实一致。

本院认为

本院认为：根据最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释的相关规定，因本案权利义务发生的法律事实涉及缅甸国，故本案属于涉外案件。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条和最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条之规定，本院围绕上诉请求的有关事实和适用法律的审查情况评述如下：

一、关于缅**法院管辖还是中**院管辖的问题。

上诉人认为，根据《最**法院关于审理涉外民事或商事合同案件法律适用若干问题的规定》第五条与最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百三十一条、第五百三十二条之规定，本案合同履行地和密切联系地均属缅甸国，故本案应由缅**法院管辖更适宜。被上诉人认为，本案当事人都属于中国，合同签订地也在中国，涉及的也是中国公民和法人的利益，原审法院审理该案符合法律规定，没有任何违法之处。本院认为：《最**法院关于审理涉外民事或商事合同案件法律适用若干问题的规定》已被最**法院废止，本案不宜再适用该规定；最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百三十一条规定的是当事人可以协议与争议有实际联系地点外国法院管辖，本案中的当事人并没有缅**法院管辖的协议，中**院管辖本案并无不当；根据最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百三十二条“涉外民事案件同时符合下列情形的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：（一）被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；（二）当事人之间不存在选择中华**国法院管辖的协议；（三）案件不属于中华**国法院专属管辖；（四）案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益；（五）案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；（六）外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。”之规定，本案并没有同时符合该法条规定的六种情形，上诉人要求人民法院驳回当事人的起诉并告知其向缅**法院起诉于法无据。上诉人的该上诉理由不成立，应予驳回。

二、关于本案应由县院管辖还是中院管辖的问题。

上诉人认为，依据《云南省各级人民法院管辖第一审民商事案件标准的规定》第一条第四款和《最**法院关于审理涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》的规定，原审法院没有管辖权。被上诉人认为，一审起诉时的标的为60多万元，距中级法院管辖的100万元还相差40万元，上诉人在答辩期限内进行了答辩，且上诉人的管辖异议已被怒**院依法驳回，上诉人认为原审法院没有管辖权的理由不能成立。本院认为：对于上诉人的管辖权异议，本院已于2014年12月30日作出（2015）怒中民三终字第1号《民事裁定书》，终审驳回了其异议，本院的《民事裁定书》已经发生法律效力。上诉人的该上诉理由不能成立，应予驳回。

三、关于本案应当适用缅甸法律还是中国法律的问题。

上诉人认为，依据《民法通则》第一百四十五条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条第一款、第四十一条、最**法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第193条、最**法院关于适用《中华人民共和国关于适用涉外民事法律关系法律适用法》若干问题的解释（一）第十七条之规定，本案应适用履行义务最能体现该合同特征的与该合同有最密切联系的缅甸国法律，法院审理此案应依职权查明缅甸国法律。被上诉人认为，在一审中，当事人同意适用缅甸国法律，原审法院给了当事人充足时间提供缅甸国法律，但期满后当事人均无法提供。至于上诉人认为人民法院可以查明的问题，最**院的解释中也规定了可以依职权查明，并没有规定要求法院应当查明，原审适用中国法律没有任何违法之处。本院认为：《民法通则》第一百四十五条和《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条所规定的是当事人可以选择适用的法律，当事人没有选择的情况下，适用与合同有密切联系的国家法律。本案中，当事人虽然都选择了适用缅甸国法律，但是，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条和最**法院关于适用《中华人民共和国关于适用涉外民事法律关系法律适用法》若干问题的解释（一）第十七条之规定，当事人选择适用外国法律的，应当在人民法院指定的合理期限内提供，无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律，而应当适用中华人民共和国法律。本案的当事人均未能在原审给予的合理期限内提供缅甸国法律，原审适用中华人民共和国法律并无不当。上诉人的该上诉理由不能成立，应予驳回。

四、关于当事人提交的证据必须是原件还是复印件也可以的问题。

上诉人认为，根据法律规定，法院开庭时所提交的证据应为原件，原审法院通知要求了，但开庭时原告所提供的证据是复印件而没有提供原件，原审法院并未对此举采取相应措施，已经违反了民事诉讼法和民事诉讼证据规定。被上诉人认为，一审起诉时，已将证据原件交给了法院，法院通过审查核实认为原件与复印件无异后，就将原件退回来了，复印件是通过法院准许提交的，也是符合法律规定的。本院认为：按照《中华人民共和国民事诉讼法》和《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》之相关规定，当事人提交书证时是应当提交原件的，但也明确允许当事人可以提交经人民法院核对无异的复印件，因此，原审法院允许被上诉人提交复印件是有法律依据的。上诉人的该上诉理由不能成立，应予驳回。

五、关于原审法院是否存在轻易采信新闻报道，违法认定并歪曲案件客观事实的问题。

上诉人认为，原审法院违反法律规定，偏听偏信原告，轻易采信所谓新闻报道，胡乱认定法律事实，使司法公正权威受到严重挑衅。被上诉人认为，本案产生纠纷之前，云南经济日报的记者采访上诉人的法定代表人，其亲自承认欠被上诉人工程款的事实，记者当场录音并作了书面记录，然后报道出来的，且与被上诉人提交的多份证据相互印证的，原审法院不存在轻易采信的问题。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》和最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释之相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人就其主张的事实并未提交相应证据证明，上诉人的该上诉理由不能成立，应予驳回。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决收取；二审案件受理费10579元，由上诉人福**责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十八日