上诉人李**与被上诉人**有限公司、原审被告张*建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人李**因与被上诉人昆明西**限公司（以下简称西**司）、原审被告张*建设工程施工合同纠纷一案，不服兰坪县人民法院（2013）兰民二初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月7日受理后依法组成合议庭，于2014年12月31日在本院第三审判庭公开开庭审理了本案。上诉人李**及其委托代理人李**，被上诉人西**司及其委托代理人余*到庭参加诉讼，原审被告张*经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理确认的本案事实是：2012年11月1日，张*（合同甲方）以昆明市**联合公司（现更名为昆明西**限公司）箐兔公路项目部代表人的名义与李**及其合伙人罗**（合同乙方）签订了《桥梁施工合同》，合同约定：甲方将兰坪县箐兔公路DL1合同段桥梁工程的桥身砌筑及整桥混凝土浇筑承包给乙方，承包方式为包工包料，乙方必须照图施工，按图纸结算工程量。合同签订后，罗**与李**之间因工程款预支问题意见不统一，罗**退出了该工程。在施工过程中，西**司认可与李**之间存在桥梁施工合同关系，并向李**先后支付工程预付款375626.20元，李**所做的工程为：K19＋443.86（1-8m）桥面及桥梁；K20＋717.61（1-8m）桥墩；K21＋634.02（1-8m）桥面及桥梁、大村头村公所的小桥桥面，现兰坪县箐兔公路DL1合同段桥梁工程尚未竣工验收。李**与西**司因工程款结算依据问题发生争议，遂诉至人民法院要求按图纸结算其桥梁工程款，并结算其爆破工程款。在举证期限内，李**与西**司均未提出对李**施工的工程量进行鉴定，庭审中，经本院释明本案需对李**所做的实际工程造价进行鉴定，西**司当庭提出鉴定申请，李**则明确表示不同意进行鉴定。另，经本院征询李**合伙人罗**的意见后，其明确表示放弃参加诉讼。张*经本院公告传唤未到庭参加诉讼，现下落不明。

一审法院认为

原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。从本案《桥梁施工合同》的形式上看，没有西**司的印章或法定代表人的签名进行确认，李**亦未提供有效证据印证张*能够代表公司签订合同，故张*签订合同的行为不应认定为公司行为，该合同内容不能作为公司的意思表示。虽李**与西**司之间无有效的书面合同，但通过西**司提供的证据2可以确认双方之间存在建设工程施工合同关系，其行为实质上系西**司将该工程分包给没有资质的自然人李**，其行为符合《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，西**司将工程分包给李**的行为属违法分包行为，应认定无效。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提条件系建设工程经竣工验收合格。本案中，在李**所做的桥梁工程尚未竣工验收，且无法证明张*签订合同的行为系公司行为的前提下，按照《桥梁施工合同》的约定结算工程价款无合法依据，本案结算依据只能依照李**所做的实际工程量进行。因李**未提供按照合同结算的有效证据，同时西**司亦未提供据以确定其实际工程量的证据，导致本案的事实难以认定，庭审中，经本院释明后，西**司当庭提出鉴定申请，而李**则明确表示不予鉴定，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第二款之规定，本院依据举证责任的分配进行裁判，因李**提供的证据不能证明其诉讼主张，其要求按照合同约定结算桥梁工程款的诉讼请求本院予以驳回。

在本案中，李**提出了爆破工程款的结算请求。因李**提供的《证明》、《收条》均无西**司的印章及法定代表人的签字，无法证明李*、杨**、李**的身份情况，同时其提供的证据之间未形成证据锁链，无有效证据证明李**与西**司之间存在爆破工程施工合同关系的事实，故其结算请求缺乏事实及法律依据，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该诉讼请求亦不能得到支持，应予驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第二款之规定，判决如下：驳回李**的诉讼请求。案件受理费5548.00元，由李**承担。

上诉人诉称

原审判决宣判后，李**不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判，改判并支持上诉人的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人也承认《桥梁施工合同》，理应按照该合同关于图纸结算的约定进行结算，工程量鉴定，原审法院不能以没有证据驳回诉讼。二、被上诉人的确支付给上诉人部分工程款，可是却以与张*进行了结算为由，拒绝向上诉人支付工程款和爆破款，可以说被上诉人的说法自相矛盾。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法查清事实，支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上**公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求。我公司2012年已经与之前的老板结算清楚了，上诉人的债务与公司无关，是上诉人与张*之间的事。

原审被告张**公告传唤仍未到庭应诉。

本院查明

二审庭审中，上诉人及被上诉人双方对原审判决确认的法律事实无异议，本院予以确认。但上诉人认为遗漏了爆破款结算涉及的事实，并对桥梁工程款及爆破款的认定存在异议。二审庭审查明，箐兔公路为兰坪县交通局投资的项目，杨**以被上诉人西**司的名义中标，后资金链断裂，于2012年7月1日交由被上诉人接手，双方制定了《箐兔四级公路一合同段截止2012年6月30日债务确认表》，但上诉人的桥梁工程款及爆破款未登记在表内，遂提起诉讼。

本院认为

归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.上诉人所做的桥梁工程款实际为多少；2.上诉人主张的爆破工程款是否成立，是否应当由被上**公司承担。

关于焦点一，由于原告在一审阶段不同意鉴定，致使其主张未得到支持。在二审过程中，本院于2014年9月24日向上诉人作了询问笔录一份，对新证据提交、证人出庭申请、鉴定申请事宜均作了详细的释*，上诉人未提交鉴定申请，也未在规定的时间内提交证人出庭作证的申请。后本院在征求上诉人与被上诉人双方意见的基础上，制作了“现场测量计算协议笔录”，组织双方就桥梁工程量及造价进行了现场测量，并制作了“现场勘验笔录”，测量结果为：混泥土、浆砌、钢筋的结算价为324020.20元，另有上诉人返还的钢筋17.298T，按当时的进价收回，并扣除被上诉人帮上诉人垫付的看守钢筋费用5100.00元。双方确认后，上诉人仅对返还的钢筋数量提出了异议，称其有签收收据。被上诉人也同意以收据为准。庭审时，上诉人提交了这份新证据—收据，经当庭核算，重量为17.298T，单价为4000元／T，计价69192.00元。被上诉人尚应支付上诉人的桥梁工程余款即为324020.20元＋69192.00元-375626.20元（已付款）-5100元（垫付款）u003d12486.00元。对此金额本院予以支持，上诉人就桥梁工程款超出此金额的诉求本院不予支持。

（二）关于焦点二，上诉人在二审阶段未提交新证据，在一审阶段提交了方量证明、《公路土石方开挖爆破协议》、炸药签收条、爆破施工图纸、路基土石方量表等证据，拟证明被上诉人尚应支付其爆破余款148493.76元。但《公路土石方开挖爆破协议》是熊**、李**作为甲方与乙方陶**签订的，路段与上诉人主张的不一致，不能证明上诉人的主张；炸药签收条也只能证明收到了多少炸药；方量证明、路基土石方量表、爆破施工图纸均没有被上诉人的盖章，未得到被上诉人的确认，也不能证明上诉人的主张。本院认为，依据上诉人单方制作的爆破结算表载明的内容看，爆破应付款为559472.36元，已领物资抵扣款及现金为410978.60元，尚欠余款148493.76元。该工程没有书面的爆破协议，证据又没有被上诉人的盖章确认，债务表也没有记载，虽能证明上诉人曾做过此路段的爆破工程，但上诉人提供的证据不充分，不足以证明爆破应付款及所欠余款，故本院对上诉人爆破余款的主张不予支持。

综上所述，被上**公司应支付上诉人桥梁工程余款12486.00元，除此之外，上诉人的其他上诉请求上诉人因不能提供相应充分的证据证明，应承担举证不能的责任，其余上诉请求不成立，本院将依法驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，但二审阶段本院组织当事人对桥梁工程款部分进行了结算，故本院对一审判决将结合二审情况予以改判。案件受理费按责任分担，一审案件受理费由李**承担；二审案件受理费由双方按比例分担。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条之规定，判决如下：

一、由被上**公司偿付上诉人李**桥梁工程余款12486.00元，款限于本判决生效之日起10日内支付；

二审裁判结果

二、驳回上诉人李**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，利息自本判决确定的履行期间届满之日起计算至款项清偿之日止。

一审案件受理费5548.00元，由上诉人李**承担（已交纳）；二审案件受理费5548.00元，由上诉人李**承担5000.00元（未交纳），被上**公司承担548.00元（未交纳）。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。

裁判日期

二〇一五年七月七日