宝鸡市**委员会与陕西秦**责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人宝鸡市**委员会因与被上诉人陕西秦**责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2014）渭滨民重字第00019号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年7月10日，原告华厦新村业委会主任强**代表原告华厦新村业委会与和被告秦*建筑公司沥青防潮工程队李**先签订手写版《防水工程合同》一份，合同约定由该工程队为位于新建路中段45号1号楼面积为955㎡屋面铺设防水卷材，材料为4mm“禹宏牌”聚酯胎；承包方式为包工包料，单价为38元／㎡（含聚酯防水涂料封边），工程造价为36290元；工程质量：经过雨季考验合格，不得漏水，保10年；付款办法：完工验收合格付50%，一个雨季考验没问题后再付50%，转账支付；开工时间2012年7月12日，竣工时间2012年7月22日。后经宝**地产交易权属登记管理处住房维修资金管理办公室工作人员告知，该合同无质保金项目，且付款方式不符合规定。强**与李**分别代表原告（甲方）和被告秦*建筑公司沥青防潮工程队（乙方）又于同日签订了打印版《防水工程合同》一份，将工程内容明确为：1、在原有SBS防水屋面基础上另加一层SBS防水层，其工作内容包括：移除29台太阳能热水器、清扫屋面、水泥面上刷冷底子油、铺贴一层SBS防水层，周边刷聚氨酯防水涂料封边、移回太阳能热水器等；2、对1号楼的雨水管进行维修，工作内容包括：局部搭设架子、更换PVC管及零部件、拆架子等。工程造价修改为，经双方协商防水工程含税造价为38000元，若有其他项目发生，由双方签证解决；开竣工日期变更为：7月14日开工，7月24日竣工，如下雨工期可顺延；工程质量：使用材料必须有出厂合格证、复检报告，必须严格按照屋面施工规范施工；保修期：保修十年；工程验收、工程决算和审计：甲方组织验收，完工后三日内乙方作出决算，甲方委托审计单位审计，出具审计报告；付款方式：质量合格并经一次大雨考验不漏后，按审计报告确认的金额拨付95%的工程款，其余5%在国家规定的保修期五年满后付清；工程地点、承包方式、防水施工面积、单价、防水材料同前份手写版合同。该两份合同均由原告和被告秦*建筑公司沥青防潮工程队进行了签章确认。合同签订后原告即委托其业主张**作为原告方的工程负责人。2012年7月24日，张**在《宝鸡市物业维修和更新、改造工程量签证、竣工验收登记表》中“验收人”处签名，表明质量合格，同意验收；原告副主任刘**在原告“单位负责人”处签名，并加盖了原告的印章。2012年7月26日，刘**和李**又分别作为原告和被告秦*建筑公司沥青防潮工程队的负责人在《工程（决）算书》中签名，并加盖了原告和该工程队的印章。该决算书中载明，建筑面积为977.0㎡，平方米造价：39.93元，工程造价：39008.78元。2012年10月8日，经原告委托，陕西众**所有限公司出具《基本建设工程结算审核报告书》，载明上述工程审定金额为39008.78元，刘**和李**又分别作为原告和被告秦*建筑公司沥青防潮工程队的负责人在《基本建设工程结算审核定案表》上签名，并加盖了原告和该工程队的印章。宝**地产交易权属登记管理处住房维修资金管理办公室工作人员在审核了上述材料并扣除了质保金后，向该工程队支付了工程款37008.78元。2013年2月2日，原告工作人员强**、刘**、梁**，上述作为工程队负责人的李**之父李**，宝**地产交易权属登记管理处住房维修资金管理办公室工作人员支纪科分别作为甲方、乙方、见证方，对华厦新村小区1号楼1-4单元防水处理屋面进行了实测，面积为841.74㎡，该工程队依此向原告退还了工程款5980元。2013年5月20日，原告以被告使用施工防水卷材并非合同约定为由诉至本院。

另查明，2013年6月17日，张**出具证明两份，载明其在2012年7月份未曾销售西北禹宏防水卷材给李**，且其未曾在秦峰防水工程队的《住宅专项维修资金使用主要材料采购认价表》上签字盖章。同年8月6日，本院对张**进行询问时，其表明自己曾将公章借给被告供货商门满莹使用。本案在原一审审理过程中，经本院与西安市**限责任公司负责人联系，该公司于2013年12月9日委托王**代表其公司就宝鸡市华厦新村防水工程所用材料进行取样检测等工作，并代表其公司提交相关检验检测报告等。同日，在华厦新村小区1号楼楼顶，由王**对原告指定的异议防水用料进行了取样，由本院工作人员现场封存并由原、被告签名后交由王**带回进行检测。后西安市**限责任公司宝鸡销售负责人门三营向本院提交证明一份，载明王**从华厦小区1号楼屋面所提取的三块防水材料经其公司检验，其成分和表面字样与其公司出品的同类产品相同，该材料为其公司生产的西北禹宏牌防水卷材，并加盖有西安市**限责任公司印章。

还查明，被告秦*建筑公司沥青防潮工程队属于宝鸡市秦*建筑工程有限责任公司下属的工程队，没有法人资格，工程队负责人为李**，李**系李**之子，为华厦小区1号楼楼顶屋面防水工程的实际负责人。2014年1月7日，宝鸡市秦*建筑工程有限责任公司企业名称变更为陕西秦*建筑工程有限责任公司。

再查明，在重审过程中，华厦新村小区1号楼楼顶已出现局部漏水及防水材料开裂现象。后经本院主持，被告秦*建筑公司对出现的局部漏水问题进行了维修。

一审法院认为

原审法院认为：依法成立的合同，受法律保护，双方当事人均应及时全面地履行各自的义务。本案中，被告宝鸡市**限责任公司下属的工程队与原告签订《防水工程合同》，约定由该工程队对位于宝鸡市新建路中段45号华厦新村小区的1号楼楼顶防水工程进行施工。该工程队不具有法律规定的诉讼主体资格，故因合同履行所产生的权利义务应由被告承担。原、被告双方争议的焦点是被告施工所用材料是否为合同约定的“4mm禹宏牌聚酯胎”防水卷材。对此，被告已经举证证明购买施工所用材料的来源，并由供货商提供了西安市**限责任公司“4mm禹宏牌聚酯胎”防水卷材的合格证和陕西省装饰装修材料质量监督检验站出具的检验报告，被告已经完成了举证义务，而且本案工程已经原告验收合格，并支付了工程款。如果原告主张被告施工所用材料不是合同约定的“4mm禹宏牌聚酯胎”防水卷材，就应提交相应的证据予以证实。原告提供了自己购买的“4mm禹宏牌聚酯胎”防水卷材，但该材料未经施工工艺处理，不能证明被告施工所用材料不是合同约定的“4mm禹宏牌聚酯胎”防水卷材。原告在没有其他证据证实其主张的情况下，应就涉案材料申请司法鉴定以证明被告施工所用材料不是合同约定的“4mm禹宏牌聚酯胎”防水卷材。经本院释明，原告在本院指定的期限内未提出申请，应视为其对自己举证权利的放弃。现在原告无相应证据支持自己的主张，故其要求被告重新按照合同约定的施工用料进行返工的诉讼请求不能成立，本院不予支持。关于原告主张的损失30000元，该损失并非因履行本案合同产生的直接经济损失，于法无据，本院不予支持。关于原告还主张因漏雨造成部分业主的损失3000元，与本案不属于同一法律关系，本院不予审理，原告部分业主认为其权益受到侵害可另案进行诉讼。综上，为维护当事人的合法权益，本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告宝鸡市**委员会的诉讼请求。本案受理费550元，由原告宝鸡市**委员会承担。

上诉人诉称

上诉人宝鸡市**委员会不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院未查明被上诉人所购买的防水卷材来源，被上诉人也不能提供购买防水卷材发票，不能证明被上诉人所购买的防水卷材系“禹宏牌4mm厚聚酯胎”。被上诉人施工后不到一年时间就造成小区7楼住户房屋漏水，其使用假冒防水卷材给上诉人造成巨大经济损失。一审法院使用不具备检验资质的公司出具的证据定案属于违法办案，同时认定上诉人与被上诉人同一天签订两份《防水工程合同》与事实不符。一审法院违法办案，请求撤销宝鸡市渭滨区人民法院（2014）渭滨民重字第00019号判决并依法改判；由被上诉人按约履行合同并支付给我方各项经济损失四万元；本案诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人陕西秦**责任公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求维持一审判决。

本院查明

二审法院查明事实同一审法院查明事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案中双方争议的焦点为被上诉人施工所使用的防水卷材是否为“禹宏牌4mm厚聚酯胎”防水卷材，在一审中被上诉人提供防水卷材合格证、陕西省装饰装修材料质量监督检验站《检验报告》、《宝鸡市物业维修和更新、改造工程量签证、竣工验收表》可以认定双方对该工程在验收时的使用材质、质量均认可。上诉人庭审中明确表示对防水卷材不申请鉴定，应承担举证不能的后果，故对其否认防水卷材为“禹宏牌4mm厚聚酯胎”主张不予支持。上诉人称造成其经济损失四万元，要求被上诉人承担，缺乏证据，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人**业主委员会承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十八日