渭南**限公司与王**、第三人渭南市盛和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审判决书

审理经过

原告（反诉被告）渭南**限公司与被告（反诉原告）王**、第三人渭南市盛和房地**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）渭南**限公司法定代表人张**及其委托代理人程**、付*，被告（反诉原告）王**及其委托代理人李**、程**，第三人渭南市盛和房地**限公司委托代理人陈*到庭参加了诉讼。第三人渭南市盛和房地**限公司法定代表人李**经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告（反诉被告）诉称：2010年8月，原告通过招投标取得渭南高新区新盛路西侧政和苑小区二期工程8栋楼（1、6、8、11、13、14、15、18号楼）的建设施工权。合同签订后，为施工方便，原告将部分工程交由被告具体管理施工并与被告签订了相关协议。协议约定，由被告按照施工图纸及设计要求施工，工料均由被告承担，价格为每平方米1300元，并约定价格不得变更；工程量及施工项目严格按照图纸设计进行，若变更须有原告的书面认可；完工期限约定为2011年10月30日前。后原告严格按照协议约定按期付给被告款项。2012年4月份，该工程经相关部门竣工验收合格，原告也按期足额支付了被告所有款项，但被告只向原告交付了部分工程，剩余18号整栋楼（9套商铺）、14号楼4套楼房（房号分别为：131、132、122、112）及15号楼3套楼房（房号分别为：122、211、112）却拒绝向原告交付钥匙，经原告多次协商催交，被告拒绝交房，为了维护原告的合法权益，现诉至人民法院，请求依法判令1、被告立即向原告移交渭南高新区政和苑小区18号整栋楼（9套商铺）、14号楼4套楼房（房号分别为：131、132、122、112），15号楼3套楼房（房号分别为：122、211、112）及房屋钥匙。2、案件受理费由被告承担。

被告辩称

被告（反诉原告）辩称：原告以排除妨害为案由诉被告立即移交房屋钥匙的请求依法不能成立，人民法院应依法驳回原告的诉讼请求。1、原告对被告的起诉不属于人民法院民事审判范畴。2、原告不属于涉案标的物的权利人，不是本案适格的原告主体，人民法院应当驳回其诉讼请求。3、本案的案由应当为建设工程施工合同纠纷，涉及的应是工程竣工后被告该不该向原告交付的问题，而原告以排除妨害为由诉被告立即移交房屋及钥匙的诉讼请求不能成立。

反诉原告王**反诉称：反诉原告不属于无故不交付涉案标的房屋，因双方存在工程造价结算争议，且该工程至今没有进行工程决算，未交付的涉案标的物房屋目前被所拖欠人工费及材料费的债权人留置。反诉被告与反诉原告在没有对工程决算并结清工程款的前提下，依法无权要求反诉原告交付涉案标的物房屋及钥匙。1、反诉原被告双方签订的《工程承包协议书》属包工包料方式。协议签订后，反诉原告在施工中因涉案三栋楼涉及桩基础变更、地下室设计变更、地沟、电施埋管等变更导致施工费用远远超出预算。反诉原告多次增加人工及材料费，因双方至今未进行决算，导致反诉原告无法结清所欠第三方工程款，形成未交付涉案房屋被所拖欠人工费、材料费的债权人留置。现反诉原告仅从反诉被告及第三人渭南市盛和房地**限公司直接领取工程款22150677.55元，按协议约定反诉被告尚欠反诉原告1962808.85元（不含变更增加部分）。为此，向法院提起反诉，请求依法判令1、反诉被告及第三人立即共同支付拖欠反诉原告工程款1761793.99元及变更增加部分工程款（具体金额以人民法院委托鉴定结论为准）。2、反诉被告清偿反诉原告工程款后反诉原告再移交所留置的房屋及钥匙。3、反诉费及相关鉴定费由反诉被告及第三人承担。

反诉被告渭南**限公司辩称：1、对拖欠反诉原告1761793.99元不认可，因为没有扣除5%的质保金。2、反诉原告承认留置房屋的事实，应该先交房后算账。不同意反诉原告先算账后交房。对反诉费及鉴定费均不认可。

第三人辩称：1、同意反诉被告的答辩意见。2、第三人不应支付反诉原告的工程款，第三人已将工程款向反诉被告支付完毕。3、第三人和反诉被告签订的《建设工程施工合同》与反诉原被告签订的《工程承包协议书》不是主合同与从合同的关系，《工程承包协议书》中没有约定交付条件，不能参照《建设工程施工合同》的约定。

原告（反诉被告）为支持其主张提供的证据有：第一组证据1、中标通知书1份。2、陕西省建设工程施工合同1份。3、工程承包协议书1份。4、风险告知书1份。证明1、原告合法取得14#、15#、18#楼的施工手续。2、原告与被告签订协议书，将自己取得的14#、15#、18#楼的工程交由被告施工。3、原被告主体资格适格，原被告系平等主体之间的合同关系。第二组证据1、竣工验收备案表、竣工验收报告3份。证明被告负责施工的14#、15#楼已于2012年5月24日验收合格，18#楼已于2012年12月25日验收合格，已符合交房标准和条件。第三组证据政和苑住宅小区14#、15#、18#楼工程结算鉴定报告书1份。证明工程总造价24462946.51元。第四组证据渭南市临**有限公司证明1份。证明被告未向原告交付政和苑小区18号整栋楼、14号楼4套楼房、15号楼3套楼房及房屋钥匙。第五组证据1、被告王**的领款明细表。2、被告领款的领条。3、原告给被告支付的水泥款付款证明及汇款明细表14张。4、转让材料明细表。5、原告方提供的工程结算计算说明书1份。证明原被告已结算完毕。

被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提供证据的质证意见，对第一组证据真实性无异议，证明目的有异议。对第二组证据真实性无异议，对原告是否有主体资格和法院受理范围无关联性。对第三组证据质证意见，1、《工程结算鉴定报告书》存在违反法律规定的情形。2、《工程结算鉴定报告书》中认定涉案的政和苑住宅小区14#、15#、18#楼建筑面积为18643.82㎡的结论明显依据不足，不具备科学有效的说服力。3、《工程结算鉴定报告书》造价汇总表第二项变更价款的第三项19944.28元，第五项14113.23元无法查到相关计算依据，显然该两项结论毫无事实根据和科学依据。4、鉴定人员未到现场进行勘察或专项询问，被告认为鉴定人员未参与鉴定过程，不能做出客观准确的科学鉴定意见。综上，该鉴定报告依法不能作为合法有效的证据使用。对第五组证据1、付款明细表中武卫钢材款2800元；周**坑基管理费10000元；不锈钢栏杆款20000元；原告支付的打桩公司出场费20000元；税金未交抵工程款518436.9元中34100元，属重复记取34100元税款。被告实际领取工程款22150629元。2、被告的领款领条中木材款45万元无异议；钢材部分应扣除2800元；工程款应扣除周**坑基管理费10000元；不锈钢扣除20000元；打桩公司出场费应扣除20000元。3、原告给被告支付的水泥款付款证明及汇款明细表无异议。4、转让材料明细表不认可。5、原告方提供的工程结算计算说明书不认可。

被告（反诉原告）为支持其主张提供的证据有：第一组证据1、建筑企业项目部风险经营合同书复印件1份。2、渭南**限公司第五项目部在长**行开户登记预留印鉴卡1份。3、渭南市临渭区人民法院民事裁定书1份。4、渭南市盛和房地产开发公司的（2010）房预售证第18号《商品房预售许可登记证》及该公司针对涉案14、15、18号三栋楼的《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》。证明1、本案原被告纠纷应由企业或上级主管机关调处处理，不属人民法院的审判范畴。2、原告不具备法律上的诉权，不是本案适格的原告主体。第二组证据5、陕西省建设工程施工合同1份。6、工程承包协议书1份。7、竣工验收备案表、竣工验收报告3份。8、主体设计施工图纸、桩*设计变更施工图纸及设计变更通知、设计变更图纸。9、桩*础、地下室、内墙、消防等工程量预算清单，桩*础设计变更预算报告，地下室及基础变更与预算书，内墙及消防工程变更预算书。10、王**从原告处领款的领条、第三人给王**汇款凭证、拨款详单、支付工程款清单、支付钢材款的清单、支付木材款清单、支付水泥款清单、工程实付款与应付款对照表。11、渭南**限公司第五项目部与债权人签订的协议及债权人的证明。证明原被告未进行工程决算并结清工程款，被告拖欠第三方人工费、材料款，涉案房屋被债权人留置。第三组证据12、施工日记1份。证明涉案房屋桩*础是渭南**限公司第五项目部施工的。第四组证据13、渭南**限公司的收款收据1份。证明1、渭南**限公司第五项目部与渭南**限公司之间的关系仍属企业内部关系。2、应从518436.9元中扣除34100元税款。

原告（反诉被告）及第三人对被告（反诉原告）提供证据的质证意见，对第一组证据、第二组证据、第四组证据，真实性无异议，证明目的有异议。对第三组证据不认可。

第三人未提供支持其主张的证据。

合议庭经合议后，根据证据的真实性、合法性及关联性原则，结合当事人举证质证意见，对原告（反诉被告）、被告（反诉原告）共同提供的陕西省建设施工合同、工程承包协议书、建筑企业项目部风险经营合同书、竣工验收备案表、竣工验收报告、原告给被告支付的水泥款付款证明及汇款明细表、被告领款的领条予以采信。对原告提供的证据中标通知书、政和苑住宅小区14#、15#、18#楼工程结算鉴定报告书、渭南市临**有限公司证明；被告（反诉原告）提供的第三人给王**汇款凭证、拨款详单、支付工程款清单、支付钢材款的清单、支付木材款清单、施工日记、渭南**限公司的收款收据予以采信。对原告（反诉被告）、被告（反诉原告）提供的其余证据均不予采信。

本院查明

经审理查明：2010年8月1日，原告（反诉被告）渭南**限公司经过招投标，获得了第三人渭南市盛和房地**限公司位于渭南高新区新盛路政和苑小区1、6、8、11、13、14、15、18号商住楼的施工权。2010年8月4日，原告（反诉被告）渭南**限公司与第三人渭南市盛和房地**限公司签订了陕西省建设工程施工合同，合同约定由渭南**限公司承建以上商住楼工程。2010年7月30日，被告（反诉原告）王**以渭南**限公司第五项目部的名义与原告（反诉被告）渭南**限公司签订工程承包协议书，协议约定位于渭南高新区新盛路政和苑小区14、15、18号商住楼工程由被告（反诉原告）王**施工建设，每平方米1300元。2011年2月7日，被告（反诉原告）王**以渭南**限公司第五项目部的名义与原告（反诉被告）签订了建筑企业项目部风险经营合同书。合同签订后，被告（反诉原告）王**就以上三栋楼进行施工。2012年5月24日，被告（反诉原告）负责施工的14号、15号楼验收合格，2012年12月25日，被告（反诉原告）负责施工的18号楼也验收合格，已符合交房标准和条件，后被告（反诉原告）向原告（反诉被告）移交了部分建成的房屋，剩余18号整栋楼（9套商铺）、14号楼4套楼房（房号分别为：131、132、122、112），15号楼3套楼房（房号分别为：122、211、112）未向原告（反诉被告）移交，为此双方发生纠纷诉至本院，原告（反诉被告）请求被告（反诉原告）移交涉案房屋及钥匙；被告（反诉原告）反诉请求原告（反诉被告）支付剩余工程款。另查明，原告（反诉被告）及第三人已实际支付被告（反诉原告）工程款22150629元。原告（反诉被告）收取被告（反诉原告）代扣税款34100元。又查明，被告（反诉原告）王**没有相应的建设工程施工资质。

庭审中，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）双方对以下款项存在争议1、2011年4月27日，原告（反诉被告）支付武*钢材款（利息）2800元。2、2011年12月1日，原告（反诉被告）付周**坑基管理费10000元。3、2013年7月7日，原告（反诉被告）付不锈钢栏杆款20000元。4、2010年6月9日，原告（反诉被告）付打桩公司出场费20000元。被告（反诉原告）对以上款项均不认可。另原告（反诉被告）与被告（反诉原告）对被告（反诉原告）承建的14、15、18号三栋楼的建筑面积、施工变更部分均存在争议。

本案在审理中，经原告（反诉被告）、被告（反诉原告）申请，本院委托渭南**民法院，由渭南**民法院委托陕西天**限责任公司对涉案的三栋楼实际施工造价、实际施工变更增加部分造价进行鉴定。针对原告（反诉被告）渭南**限公司的申请，陕西天**限责任公司对政和苑小区14、15、18号楼作出了工程结算鉴定报告书，鉴定结果为政和苑小区14、15、18号楼工程建筑面积为18643.82㎡，合同价为24236966.00元，变更部分总造价为225980.51元，工程总造价为24462946.51元。被告（反诉原告）王**因未按时缴纳鉴定费，被陕西天**限责任公司退回鉴定申请。

上述事实有当事人当庭陈述，陕西省建设施工合同、工程承包协议书、建筑企业项目部风险经营合同书、竣工验收备案表、竣工验收报告、原告给被告支付的水泥款付款证明及汇款明细表、被告领款的领条、中标通知书、政和苑住宅小区14号、15号、18号楼工程结算鉴定报告书、渭南市临**有限公司证明、汇款凭证、拨款详单、支付工程款清单、支付钢材款的清单、支付木材款清单、施工日记、渭南**限公司的收款收据已经双方质证记录在卷，足以认定。

本院认为

本院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）王**签订的协议书。因被告（反诉原告）王**没有相应的建设工程施工资质，该合同为无效合同。虽然双方签订的合同无效，但被告（反诉原告）承建的工程已竣工验收合格，因此原告（反诉被告）应参照合同约定的工程价款支付被告（反诉原告）工程款，被告（反诉原告）也应按期交付建成的工程成果。现被告（反诉原告）将建成的房屋部分移交给原告（反诉被告），剩余房屋留置，显属不妥，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）就被告（反诉原告）留置的房屋数量也无争议，故原告（反诉被告）请求被告（反诉原告）移交剩余18号整栋楼（9套商铺）、14号楼4套楼房（房号分别为：131、132、122、112），15号楼3套楼房（房号分别为：122、211、112）的请求应予支持。关于反诉原告请求的工程款，由于双方对工程款量存在争议，经反诉被告申请，本院委托渭南**民法院，由渭南**民法院委托陕西天**限责任公司对涉案的三栋楼实际施工造价、实际施工变更增加部分造价进行鉴定，陕西天**限责任公司对政和苑小区14、15、18号楼作出了工程结算鉴定报告书，鉴定结果为政和苑小区14、15、18号楼工程建筑面积为18643.82㎡，合同价为24236966.00元，变更部分总造价为225980.51元，工程总造价为24462946.51元。反诉原告已实际领取工程款22150629元，不锈钢栏杆款20000元，综上，反诉被告下欠反诉原告工程款24462946.51元-22150629元-（应缴税款24462946.51元3.41%－34100元＝800086.48元）-20000元＝1492231.03元，反诉被告应给反诉原告予以支付。本诉中，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）争议的原告（反诉被告）支付武*的钢材款（利息）2800元，周**的坑基管理费10000元，打桩公司出场费20000元是否属于被告（反诉原告）的工程款，因原告（反诉被告）未提供被告（反诉原告）要求其支付的相关证据，且武*的钢材款为利息，而打桩公司出场费发生在被告（反诉原告）承包工程前，故以上款项不应计入被告（反诉原告）的工程款。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）争议的原告（反诉被告）支付的不锈钢栏杆款20000元，被告（反诉原告）对此不予认可，因不锈钢栏杆已实际用于涉案工程，因此该款项应计入被告（反诉原告）已领工程款。被告（反诉原告）辩称原告（反诉被告）以排除妨害为案由诉被告立即移交房屋钥匙的请求依法不能成立，原告（反诉被告）不属于涉案标的物的权利人，不是本案适格的原告主体。本案在审理中，已将案由变更为建设工程施工合同纠纷，被告（反诉原告）也进行了反诉，双方为平等的诉讼主体，原告（反诉被告）是本案适格的原告主体，被告（反诉原告）的辩解理由不能成立。被告（反诉原告）对陕西天**限责任公司对涉案的三栋楼实际施工造价、实际施工变更增加部分的造价鉴定报告书提出异议，该报告书是本院委托渭南**民法院，由渭南**民法院委托具有相关资质的鉴定单位作出的鉴定报告，具有一定的权威性，被告（反诉原告）虽有异议，但当庭也没有提供证据予以佐证，且在反诉中，反诉原告也提出鉴定申请，与本诉原告同时委托渭南**民法院，由渭南**民法院委托陕西天**限责任公司进行鉴定，因反诉原告未按时缴纳鉴定费，从而导致鉴定终结，故本案中本诉和反诉涉及的政和苑小区14、15、18号楼工程建筑面积应为18643.82㎡，合同价应为24236966.00元，变更部分总造价应为225980.51元，工程总造价应为24462946.51元。反诉中，反诉原告请求反诉被告清偿工程款后再由反诉原告再移交所留置的房屋及钥匙的请求于法无据，本院不予支持。另反诉原告请求第三人渭南市盛和房地**限公司与反诉被告共同承担拖欠工程款，因当庭所举证据不力，应承担举证不能的责任，其主张本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告（反诉原告）王**在本判决生效后30日内向原告（反诉被告）渭南**限公司移交位于渭南高**和苑小区18号整栋楼（9套商铺）、14号楼4套楼房（房号分别为：131、132、122、112），15号楼3套楼房（房号分别为：122、211、112）房屋及钥匙。

二、原告（反诉被告）渭南**限公司在本判决生效后30日内向被告（反诉原告）王**支付工程款1492231.03元。

三、驳回被告（反诉原告）王**的其他诉讼请求。

案件受理费100元，反诉费11233元，由原告（反诉被告）渭南**限公司承担11233元，被告（反诉原告）王**承担100元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省**民法院。

裁判日期

二〇一五年八月十日