闵**与陕西**限公司建设工程施工合同纠纷民事判决书

审理经过

原告闵**与被告陕**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月26日作出（2014）合民初字第00869号民事判决，闵**不服，提起上诉，渭南**民法院于2015年6月24日作出（2015）渭**二终字第00114号民事裁定，撤销（2014）合民初字第00869号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告闵**委托代理人陈*、杨*及被告陕**限公司委托代理人张*、李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告闵**诉称，我与被告于2013年3月19日签订了关于合阳县红旗水库灌区2011年节水改造工程渡槽施工合同。合同约定由我包工、包料、包机械设备和“三通一平”进行施工。合同名称虽然叫作施工合同，但实际上属于劳务合同，我是提供劳务方。施工图纸、施工质量、施工进度、施工方法均由被告说了算。在实际施工过程中，因地质状况与设计图纸不符，实际工程量在合同约定的基础上需要大幅度增加，被告指派的工地监理员李*交给我一份工程“变更申请报告”及附件3份，要求我按照变更后的工程情况进行施工。工程竣工后经我核算，被告拖欠我工程款200万元。以上超出合同约定的工程量及其价值，按照由工地监理员李*签名确认的施工日志和李*交给我的工程“变更申请报告”及附件3份，参照国家标准或合同约定的标准能够明确计算出来，不需要进行相关司法鉴定。诉请要求被告向我支付拖欠工程款195万元并支付迟延工程款滞纳金2万元。

原告提供了下列证据：

1、施工合同一份，用以证明原、被告存在合同关系，原工程造价84万元；

2、施工图纸一份，用以证明原工程量及工程相关数据；

3、变更申请报告及附件3份，用以证明在施工中发现实际情况与原设计严重不符，导致在实际施工中增加了大量工程量；

4、施工日志20页，用以证明在施工过程中实际工程量及工程质量经被告方和监理方认可；

5、施工日志1页，用以证明增加工程量抽水时间33天；

6、对工程变更的具体说明10页，用以证明工程变更的具体情况；

7、诉讼请求清单及附表7张，用以证明被告拖欠工程款2018991元的来源；

8、赵**谈话笔录一份，用以证明红旗水库11月22日晚放水这一事实；

9、闵红旗谈话笔录一份，用以证明红旗水库擅自放水且放水时还有些小活没做完；

10、2013年4月30日收条一张，用以证明原告代被告向村民垫付青苗补偿款1000元。

证人党增胜证言，用以证明党增胜系工程现场监理员，因地质原因工程需要增加工程量，党增胜将这一情况告知了被告，并会同红旗水库工作人员曹**、被告工地负责人张*、总监理王**查看了现场，共同决定变更设计图纸。变更设计由红旗水库提出，并向原设计单位通报。工程量需要增加的主要项目有4个。

证人霍*、邱*证言，用以证明基坑施工与原图纸设计不一致，工程量有增加。

施工现场照片17张，用以证明工程量增加的情况。

被告辩称

被告陕**限公司辩称，原告施工质量严重不合格，致我公司进行工程修复花费36万元，至今整体工程未进行竣工验收，未交工，且无法实际投入使用。原告无权要求我公司支付工程款。原告主张的增加工程量不存在。不同意原告的诉讼请求。要求原告赔偿拖延工期损失31.5万元，违约金42万元，修复费用36万元。

被告提供了下列证据：

1、原告领条和借条共20笔，用以证明被告已支付原告工程款631080元；

2、工程单价汇总表两张，用以证明该工程在投标时造价师签字、盖章的工程材料，人工、机械等价格，原告提供的价格远远超过了此价格3至4倍，明显不合理：

3、曹**证人证言一份，用以证明渡槽做成倒塌后，被告及时通知了原告，要求原告修复，原告方工人2014年春节前讨要工资时，原告表示拒绝修复；

4、2013年11月5日照片2张，2014年3月15日照片14张，2014年12月初照片3张，用以证明原告承建的工程质量严重不合格。

被告与马**签订的劳务合同一份，用以证明被告修复工程花费30万元。

证人薜**出庭证言，证明被告修复工程花费6万元。

经当庭举证、质证，被告对原告提供的证据1、2的真实性无异议，合议庭对该证据的真实性予以认定。被告对原告提供的其他证据有异议，认为证据3全是空白的，没有任何签字和印章与被告没有关系；证据4不完整，有涂改、添加痕迹，且施工日志不能反映出工程量，更不能证明工程质量，施工日志只是工序日志，证明一个工序合格，可以进行下面的工序；证据5是原告自行书写的，真实性无法考究且抽水在整个大包干工程里包含，不能另行计算工程量、工程款；证据6、7是原告单方自行计算的工程量、工程款，没有合法依据，不予认可；证据8的证人赵**系原告妻弟，与原告有法律上的利害关系不具有可信度；证据9的证人闵红旗系原告堂哥，与原告有法律上的利害系且其内容与事实不符；证据10不具有真实性和关联性；证据11、12的证人证言与事实不符，且证人未出庭作证；证据13无其他证据印证，属于孤证。合议庭认为被告对原告提供的3至11号证据的异议理由成立，且无其他证据印证，对该证据不予认定。

原告对被告提供的证据1无异议，合议庭予以认定。原告对被提供的其他证据有异议，认为证据2内容与实际情况不符；证据3的证人曹**未出庭作证，内容不真实；证据4与实际情况不符；证据5、6系被告单方行为，不予认可。合议庭认为被告提供的证据2有鉴定人员签章，且与合同能够相互印证，故对其真实性予以认定。原告对其他证据的异议理由成立，合议庭对该证据不予认定。

本院为了查明案件事实，依原告申请，到工程监理单位渭南市黄河水利水电工程监理咨询有限责任公司调查申请变更报告及附件的真伪，经查该工程监理的所有档案，并未发现变更申请报告等资料。另对工程日志中签字的3名人员进行了调查，红旗水库代表雷**意外身亡，监理公司代表党增胜不愿作证，被告代表李*接受了调查，李*认为，他是代表被告方作为安全员身份参加的，施工日志上的签名是应原告要求所签的，签字只是证明做的单个工序合格要求，可以进行下一个工序，工程质量具有整体性，他无从负责质量。施工日志中有涂改痕迹、原告对数字部分添加较多，不能反映施工日志原貌。本院还对红旗水库副站长曹**进行了调查，曹**证明，被告提供的证人证言是他亲笔书写，2013年10月渡槽做成试放水时，水的流量比设计的要小得多，在试水时渡槽倒塌，渡槽倒塌后，他就联系被告项目部副经理张*，张*到现场后，立即给原告打电话通知倒塌一事。2014年春节前，原告工人到劳动监察大队讨要工资时，原、被告结算合理劳务费时，被告要求原告维修，原告不知为什么拒绝修复。另2014年3月份，被告另行找了工队对倒塌的部分进行了修复。2014年12月初，渡槽没有修复的部分出现了渗漏，被告又找人进行了修复。本院调取的证据原、被告均进行了质证，原告对李*、曹**在调查笔录中所说的内容提出异议，认为李*系被告员工与被告有法律上的利害关系，曹**未出庭作证，合议庭认为原告的异议理由成立，故对李*、曹**在调查笔录中的证言不予认定。在本案审理期间，本院依法告知原告及其委托代理人，按照谁主张谁举证的原则，原告有义务对工程质量和超出合同约定增加的工程量及相应价值申请司法鉴定，如在指定期间内未提出鉴定申请，应承担举证不能的法律责任，原告以施工日志、合同书及其他证据足以确定工程质量、工程量及相应价值为由，拒绝申请司法鉴定。亦未在指定期间内实际提出司法鉴定申请。

本院查明

经审理查明，2013年3月19日，原告闵**与被告陕**限公司合阳**库灌区2011年节水改造工程项目经理部签订了施工合同，合同约定1、被告将自己承建的合阳**库灌区2011年节水改造工程渡槽施工工程委托原告施工，原告施工时采取包工、料、机械、设备、“三通一平”安全生产及安全设施等大包干方式进行；2、原告按照施工图纸与设计变更通知施工，服从红旗水库、监理单位及被告管理人员的指挥，对工程质量全面负责；3、工程质量应符合国家施工验收规范，质量不合格，被告可要求原告返工，返工费用由原告承担；4、工期自2013年3月22日始至2013年7月31日止，总工程款840000元，付款方式按原告实际施工进度结算，工程完工验收后，扣除5%的质保金，工程通过竣工验收一年后，返还质保金，因质量原因造成的返修，由原告负责，返修费用由原告承担，工程保修期间，原告应在收到被告书面通知7日内派人返修，原告如不修理，被告可委托他人修理，修理费用由被告在质保金中扣除，不足部分由原告支付。合同签订后，原告按约定3月22日开始施工，10月22日红旗水库在通知被告后，于当晚进行了试水。至起诉前，被告共付原告工程款631080元，但工程至今未进行工程决算、竣工验收，未交工，未实际投入使用。又查原告闵**不具备水利工程施工资质。

本院认为

本院认为，被告明知渡槽作为输水系统，专业性要求高，却将其总承包工程中的渡槽工程分包给不具有相应资质条件的原告进行施工，原告作为成年人，明知自己不具有承建水利工程的资质，却大胆承建，双方签定的施工合同违反法律的强制性规定，属无效合同。原告主张该合同属于劳务合同，与合同的主要内容及实际施工情况不符，本院不予采信。法律规定在建设工程施工合同无效的情况下，经竣工验收合格的，施工人可参照合同约定取得工程价款，竣工验收不合格的，合同双方应按各自过错承担相应的责任。本案原、被告未进行竣工验收，亦未提供其他有效证据证明工程质量是否合格，原告未提供有效证据证明其主张增加的工程量及相应价值，本院依法告知原告有义务对其主张的工程质量、工程量及相应价值进行司法鉴定，原告未在举证期限以内提出鉴定申请，应承担举证不能的法律责任。综上，原告的诉讼请求无事实依据，本院依法不予支持。被告辩称要求原告赔偿拖延工期损失31.5万元，违约金42万元，修复费用36万元，属于独立的诉讼请求，但被告明确表示不提出反诉，本院依法不予审理。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第三条、第十九条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告闵**的诉讼请求。

案件受理费16680元，由原告闵**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十月十四日