上诉人白银荣昌**公司与被上诉人白银市**工程公司及白银市**工程公司第二十八项目部、陈**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人白银荣昌**公司（以下简称荣**司）与被上诉人**筑工程公司（以下简称平*二建）及白银市**工程公司第二十八项目部（以下简称二十八项目部）、陈**建设工程施工合同纠纷一案，白银市平*区人民法院受理后，作出（2012）平民一初字第150号民事判决。原审被告平*二建不服该判决，向本院提起上诉，本院经审理作出（2013）白中民一终字第236号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。该院重审后作出（2014）平民重字第6号民事判决书，现上诉人荣**司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人荣**司的法定代表人李**及其委托代理人赵**，被上诉人平*二建的委托代理人王**、王**到庭参加了诉讼。被上诉人二十八项目部、陈**经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，平*二建为房屋建筑施工总承包贰级建设单位。二十八项目部无建设资质，属挂靠平*二建。2007年8月26日，原**公司与被告二十八项目部签订建筑施工合同一份，约定：原告将平*中区兴陶路一栋框架结构商住楼包给平*二建二十八项目部建设施工，开工时间为2007年8月26日，竣工时间为2008年6月25日。工程总造价为2268000元，建筑面积为3150平方米，每平方米单价720元，实行包工包料。2007年8月29日，就同一工程，因二十八项目部不具有法人资格，原告又与被告平*平*二建签订施工合同一份，约定：原告将该框架楼承包给平*二建承建。开工日期为2007年9月1日，竣工日期为2008年6月30日，合同价款为2268000元。2008年4月28日，原告与被告平*二建签订补充协议一份，约定：本工程按市场价每平方米上调70元，作为一次性工程竣工调差终止价；甲方按工程总量和进度付款，每层封顶按工序计划上层材料。付款每层约25万元，其它购进材料按工程所需由乙方选购，甲方付款；施工期间的人工费和其它零星材料由乙方造册甲方付款；该工程所购进材料，由项目负责人陈**或指定材料员高继续签字生效；原《施工合同》中（付款以铺面替付、商品房定价销售付工程款）一项变更为甲方定价销售，确保工程资金周转；该协议同时约定该住宅楼施工中如遇变更部分，其所需材料按招标预算价和现行市场价增减工程费用；施工中新增部分材料，按完成实际工程和现行市场价结算。协议签订后，该工程总造价变更为2488500元。工程在施工过程中，原告向被告平*二建支付了工程款1308473.20元，向陈**支付了部分工程款。2010年2月5日，该工程经验收合格，因该工程逾期完工，被告二建二十八项目部和被告平*二建连带向原告承担了违约责任。后原告与二十八项目部的委托代理人武南林结算，认为其超付工程款215997.56元，现请求三被告连带支付，并要求被告平*二建向原告出具建筑工程发票。

一审法院认为

原审认为，原**公司与被告二建二十八项目部签订施工合同后，因二十八项目部不具有法人资格，又与被告平*二建签订了施工合同及补充协议，故该合同与补充协议对原、被告双方具有约束力。被告陈**只是该工程项目部的负责人，其本身没有权利对外委托武**对该工程进行负责，武**更不具有对该工程进行结算及决算的权利，故原告提交的其与武**之间的结算书及决算书不具有法律效力，在此基础上所作的会计评估报告也不能作为原告超付工程款的依据；原告要求被告平*二建出具建筑工程的发票，因双方对该工程并没有进行实质结算，故对原告的请求法院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条一款之规定，判决：驳回原**公司的诉讼请求。案件受理费4740元，公告费600元，由原告负担。

上诉人诉称

上诉人荣**司不服上述判决，向本院提起上诉。请求：一、撤销原判改判三被上诉人连带返还上诉人超付的工程款215997.56元；二、判令被上诉人平**建向上诉人出具建筑工程发票。理由如下：一、原审查明二十八项目部挂靠平**建无事实和法律依据，平**建是依法成立的有限责任公司，挂靠不属于公司法的组织形式，判决书查明的挂靠无事实和法律依据。二、上诉人超付工程款的事实是客观存在的。上诉人的请求事项是要求返还超付的工程款和出具工程发票，但原审却审查工程是否结算应与谁结算等问题，掩盖了实质问题。工程的总价款2488500元是明确的，上诉人总计支付2704497.56元，超付215997.56元，上诉人支付的每一笔工程款都有据可查，并且有法院委托鉴定机构对上诉人提交的票据审核后作出的司法会计鉴定报告为据，证实上诉人超付工程款的事实。三、判决书驳回上诉人要求平**建出具发票无依据。根据双方签订的《施工合同》第五条，乙方应承担工程税费，《补充协议》第九条，工程营业税由乙方承担的规定，平**建应在上诉人支付工程款后向税务机关缴纳税款，并向上诉人提供发票，但是平**建未向上诉人出具发票，导致上诉人建成的房屋无法办理房产证，上诉人已将平川地税局要求上诉人整改该项问题的文件提交法院，根据有关规定上诉人支付了工程款，平**建就应出具发票，双方是否实质结算与被上诉人应出具发票无关。四、平**建与其二十八项目部是企业法人与分支机构的关系，陈**是二十八项目部的负责人，也是在施工合同上签字的平**建的委托代理人，其行为是代表平**建行使权力。武**是平**建的职工，陈**以项目部的名义并加盖有平**建颁发给项目部的公章，给武**的委托书应该是合法有效的经营活动，企业法人对其法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任，因此平**建应对陈**的行为承担法律责任。武**在长达几年的施工过程中，一直以项目部的代理人的身份行使职权签署有关文件，对此平**建是认可的从未提出异议，现在平**建主张即不认识也没有委托是站不住脚的。五、武**代表项目部对工程进行结算、决算应具有法律效力。武**是平**建的职工，受项目部负责人陈**的委托对该工程全部负责，自然包括结算、决算。陈**长期在外，上诉人及法院多方寻找未果，无法对工程进行结算、决算。平**建以陈**无法寻找为由不参与工程的结算、决算，实际放弃了自己的权利。在此情况下上诉人无奈只能与项目部的代理人武**进行结算、决算，该结算应具有法律效力。六、平**院委托的兰州恒**有限公司作出的司法会计鉴定报告是经双方同意法院依法委托作出的，鉴定的基础是上诉人提交的施工图纸、原始付款票据、收据等基础资料，这些基础资料均为双方签字、盖章认可的，再次被上诉人未对司法会计鉴定提出重新鉴定申请，因此该鉴定报告可以作为上诉人超付工程款的有力证据。七、超付工程款的原因，根据《补充协议》第三条，上诉人按工程总量和进度付款及与平**建、项目部三方达成的口头协议，上诉人支付给平**建的款项需经上诉人负责人同意并由平**建负责人签字，平**建支付给项目部，项目部出具财务公章及陈**签名的收据，拨款过程才能完成。但其中有三笔16万元没有按照以上方法进行，而是平**建负责人签字，陈**以白条子的形式领走的，因此超付工程款的原因是平**建违反财务纪律不按工程进度付款，逃避上诉人的监督管理造成的。综上，请求支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人平**建辩称，原审认定二十八项目部挂靠平**建与事实相符，上诉人并未将其支付的工程款支付给平**建。平**建不应承担连带责任，上诉人要求平**建出具发票无法律依据，双方签订的合同平**院已认定为无效，请求驳回上诉维持原判。

被上诉人二十八项目部、陈**经合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。

上诉人二审提交的证据有：证据一、收据一张，有平*二建和陈**的签字，陈**出具的领条三份，证明平*二建财务管理混乱，导致上诉人向被上诉人超付工程款；证据二、关于进行工程结算的函和特快专递回执一份，证明原审审结后，上诉人一直与其平*二建与其进行结算，平*二建一直没有与上诉人进行结算；证据三、平*二建落款签章的承诺书一份，证明被上诉人承认向上诉人提供发票，现拒绝提供。

被上诉人平川二建质证认为，证据一，真实性无异议，但该证据无法证明上诉人的主张，能够证明涉案工程的实际施工人不是平川二建，而是由陈**负责的二十八项目部；证据二，真实性无异议，但该证据只能证明上诉人对被上诉人有过请求；证据三，承诺人不是平川二建，承诺的内容也不是发票资料。

被上诉人平川二建二审无新证据提交。

本院认为

本院经审查认为，上诉人提交的证据一、被上诉人经质证对该证据的真实性无异议，但双方并未对工程进行结算，无法证明上诉人的主张；证据二、能够证明上诉人主张与被上诉人平川二建进行结算的事实，但双方并未实际结算；证据三、被上诉人对该证据的真实性无异议，该承诺书中记载的承诺人为李**，系上诉人向平川**建管站出具的承诺书，与本案无关不予采信。

二审查明的事实与原审基本一致。

本院认为，首先，关于上诉人是否超付工程款以及三被上诉人应否连带返还的问题。上诉人与被上诉人平**建以及二十八项目部分别签订了施工合同，并与二十八项目部签订了补充协议，上述三份协议经平川区人民法院（2011）平民一初字第109号民事判决书认定为无效合同。该工程的实际施工人为二十八项目部，平**建并未实际参与施工，陈**虽于2007年8月20日委托武**签发工程资料及项目分包合同，但该委托书并未授权武**具有进行工程结算的代理权，故武**无权代理二十八项目部与上诉人进行结算。因平**建与上诉人之间的合同无效且未进行实际施工，该结算亦对平**建没有约束力。因此上诉人提交的其与武**之间的结算书及决算书对平**建及其二十八项目部、陈**没有约束力，据此作出的会计鉴定报告亦不能作为定案依据，上诉人据此主张超付工程款证据不足，不予支持。其次，关于上诉人主张由平**建出具建筑工程发票的问题，由于《中华人民共和国税收征收管理法》第二条、第二十九条的规定，税收的征收是税务机关的职责，其他任何单位和个人不得进行税款征收的活动。现上诉人请求判令被告向其出具建筑工程的发票，因该事项属于税务机关的征收管理范围，本院不予审查。综上，上诉人请求不能成立，原审认定虽有瑕疵，但实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国税收征收管理法》第二条、第二十九，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4740元，公告费560元，均由上诉人白银荣昌**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月三十日