原**公司与被告志才公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

审理经过

原**公司诉被告志**司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月7日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月5日公开开庭进行了审理。原**公司的委托代理人裴**、被告志**司的委托代理人张**到庭参加诉讼。2015年6月8日，原**公司提出书面申请，要求对本案所涉的工程量及价格进行评估。2015年10月26日第二次公开开庭进行了审理，原**公司的委托代理人裴**、被告志**司的委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原**公司诉称，2011年，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，依合同约定由原告承建被告位于山丹马场干休所对面的宝*综合楼工程，合同明确约定了原、被告的权利及义务。合同签订后，原告即积极组织人力、财力、调配设备并按约进入现场施工，严格按照合同约定履行合同义务；因蓝图未及时到位，原告进场后被告先安排原告修建自己所属建设用地范围内的蓄水池工程、锅炉房、1号、2号及3号楼的基础开挖，且先施工的是3号楼的基础及地下室。1号、3号楼的基础施工至u0026plusmn;0后，被告因资金紧缺决定只修1号楼，停止2号、3号楼的修建，被告又让原告将2号楼已开挖的地基做了回填处理。2011年11月20日，上述工程经相关部门验收合格后交付被告。2012年10月，原告因被告拖欠工程款将其起诉至张掖**民法院，该院作出的（2012）张**初字第95号民事判决书，只对宝*1号楼和锅炉房工程进行了处理，对原告交付被告使用的其他工程不予认可，现提起诉讼，1、请求判令被告支付工程款755032元（其中宝*号综合楼基础工程款79293.43元、宝*3号综合楼地下室工程款548889.45元、锅炉房内水池工程126848.77元）；2、判令被告支付欠款利息232550元（从2011年11月20日交付至2015年4月6日诉讼至）；3、由被告承担本案的诉讼费用。2015年10月10日，原告书面追加诉讼请求，要求被告给付工程款从755032元变更为870376.70元并承担同期利息。

被告辩称

被告志**司辩称，原告的诉称没有事实依据，主要理由如下：第一、原、被告均不是适格的诉讼主体。原告与被告志**司签订的建设工程施工合同仅是针对山丹县宝弘1号综合楼签订的，对宝弘2号、3号综合楼并未签订合同，原、被告所签订的编号为u0026ldquo;1999--0201号u0026rdquo;建设工程施工合同中也只对山丹县宝弘1号楼约定了建设施工内容，并未涉及2号、3号楼任何内容，该合同与本案没有任何关系，故原告、被告志**司及被告刘**均不是本案的适格主体。第二、原告没有提供宝弘2号、3号楼建设工程规划许可证等相关证据，对于原、被告而言也不存在建设工程施工合同关系，对未取得建设工程许可的建筑权利归属及内容的处理，不属于人民法院审查的权利范围。第三，原告未能提供相关证据证明其完成所诉上述工程，且本案系重复起诉，2012年原告向张**院就本案问题进行了诉讼，中院作出的（2012）张**初字第95号判决书对原告诉称的事项已明确做了不予支持的判决。综上，请求在查明事实的基础上依法驳回原告的起诉。

被告刘**辩称，同意被告志**司的答辩意见。

本院查明

经审理查明，2011年，原告与被**公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被**公司位于山丹马场干休所对面的宝弘1号综合楼，工程内容及承包范围为施工蓝图以内全部工程（除约定项目以外），开工日期是2011年5月20日，竣工日期是2011年11月20日，合同价款为4457984.5元。该工程如期竣工，同年12月3日经相关部门验收合格后交付原告，并于12月20日在山丹县住房和城乡建设局备案。对原告所诉的宝弘2号综合楼基础工程、宝弘3号综合楼地下室工程、锅炉房内水池工程，原告未能提交就上述工程与被告签订的建设工程施工合同，也未能提交完成上述工程后与被告进行结算的证据及经相关部门验收的文件。

2015年6月8日，原**公司提出书面申请，请求对案涉宝弘2号综合楼基础工程、宝弘3号综合楼地下室工程、锅炉房内水池工程价款进行评估，被告志才公司不同意进行评估，经证求原、被告的意见，双方均同意由本院指定评估机构。2015年7月24日，本院指定张掖市**事务所对案涉工程的工程价格进行评估。2015年9月28日，该事务所作出张*润评字（2015）73号《关于山丹县宝弘3号综合楼地下室工程、2号综合楼基础开挖、回填工程及锅炉房内蓄水池工程造价的价格评估报告书》，确定宝弘3号综合楼地下室工程造价为人民币大写伍拾贰万零陆拾肆元肆角伍*（￥520064.45），2号综合楼基础开挖、回填工程造价为人民币大写贰拾叁万贰仟柒佰玖拾玖元零肆分（￥232799.04），锅炉房内蓄水池工程造价为人民币大写壹拾壹万柒仟伍**拾叁元贰角壹分（￥117513.21），原告交纳评估费7000元。

本案的第一个争议焦点为：原告完成案涉工程的基本事实是否存在，原、被告提出如下意见：

原**公司提交如下证据：1、其与曹*于2011年4月2日签订的《协议书》1份，证明案涉工程承包给曹*完成；被告志**司及刘**对该协议书的真实性、合法性及关联性均提出异议，以该协议并没有被告的签字，不能作为证据使用。2、提交刘**、刘**、向吉保及张**的书面证言4份，申请证人张**、向某某、张**及蒋某某出庭作证，证明案涉工程系盛**和刘**通知其完成的，对此被告志**司及刘**均没有提出异议。3、提交被告刘**书写的宝弘楼工程量清单复印件1份，证明本案所涉工程工程量的完成情况及工程价款等问题；被告志**司认为此清单是复印件，对其真实性、合法性无法进行认定；被告刘**对此清单不认可，主张不是自己书写。4、提交照片3张，证明原告的主张；被告认为上述照片从证据的合法性、真实性及与本案的关联性方面，均不能证明涉案工程是由原告完成的，故不能作为证据使用。

本案的第二个争议焦点为：原告完成案涉工程的工程量及价款结算问题，原、被告提出如下意见：

1、原**公司提交2012年1月13日由甘肃昇**责任公司的全国建设工程造价员赵**编制、甘肃宣**责任公司的甘肃省造价工程师徐**审核的工程结算书3份，证明案涉工程的价款；被告认为上述工程结算书是原告单方委托的，被告与原告之间不存在建设工程施工合同关系，不能作为证据使用。2、原**公司提交张**润资产评估事务所张*润评字（2015）73号《关于山丹县宝弘3号综合楼地下室工程、2号综合楼基础开挖、回填工程及锅炉房内蓄水池工程造价的价格评估报告书》，证明上述工程的价款为870376.70元；经质证，被告志**司对评估报告书的真实性没有异议，对其合法性、关联性提出如下异议：第一、对评估报告的合法性有异议。首先，评估时原告给评估机构提供的图纸是白图，不符合法律规定；其次，原告提供的结算单也是原告自己制作的，没有被告的签字确认，同时原告也未向评估机构提供施工蓝图和施工合同，未按照施工蓝图、施工合同作出的评估报告不符合法律规定。第二、评估报告与本案没有关联性，本案原、被告就案涉工程并未签订建设工程施工合同，也不存在原告实际施工的问题。第三、对评估费票据的真实性无异议，但与本案的关联性有异议。

本案的第三个争议焦点为：原、被告是否是本案的适格主体，原、被告提出如下意见：

1、庭审中，原**公司主张本案所涉工程虽未与被告志**司签订书面的建设工程施工合同，但该工程均系被告志**司的开发项目，并提交2011年4月1日由山丹**源局批准的山国土建预（2011）34号《建设项目用地预审意见书》、2011年4月29日山丹县住房和城乡建设局颁发的山地字第62222620110429（01）－01号中华人民共和国建设用地规划许可证证明案涉工程系被告的建设项目；被告志**司、刘**对上述证据的真实性、合法性无异议，但对与本案的关联性有异议，认为上述证据只是与原告承建被告建设的宝弘1号楼的工程有关，但与本案所涉及的工程没有任何联系。2、原告提交从山丹**理局清泉管理所调取的：（1）、被告志**司出具的证明；（2）、被告刘**与葛*签订的房屋租赁合同；（3）、被告刘**与山丹县**责任公司签订的房屋租赁协议及企业住所和经营场地使用证明等证据，证明案涉楼房的基础是原告施工的，且二被告已投入使用，应由二被告支付工程款。被告志**司、刘**对上述证据的真实性、合法性均无异议，但认为，原告应该提供案涉工程是由其修建完成的证据来证明自己的主张。

本案的第四个争议焦点是本案原告是否系重复诉讼，原、被告提出如下意见：原告提交（2012）张**初字第95号民事案件的庭审笔录（审判卷第118一119页）证明本案不是重复起诉；被告志**司、刘**则认为，原告所诉的问题已由（2012）张**初字第95号民事判决书明确将原告的诉讼请求驳回，系重复诉讼。

上述事实，有原、被告在庭审中的陈述，原告提交的《关于山丹县宝弘3号综合楼地下室工程、2号综合楼基础开挖、回填工程及锅炉房内蓄水池工程造价的价格评估报告书》、《建设项目用地预审意见书》、建设用地规划许可证、协议书、刘**、刘**、向吉保及张**的书面证言、证人张**、向某某、张**及蒋某某出庭作证证言、宝弘楼工程量清单、工程结算书、照片、被**公司出具的证明、被告刘**与葛*签订的房屋租赁合同、被告刘**与山丹县**责任公司签订的房屋租赁协议及企业住所和经营场地使用证明，被告提交的建设工程施工合同、（2012）张**初字第95号民事判决书、（2014）甘民一终字第210号民事判决书等证据在案，并经当庭质证予以证实。

本院认为

本院认为，原告三**司主张其与被告签订《建设工程施工合同》一份，完成了案涉工程，且该工程已由被告投入使用，故应由二被告给付工程款870376.70元，但未能提交就上述工程与被告签订的建设工程施工合同；庭审中，原告申请证人张**、向某某、张**及蒋某某出庭作证，张**、张**及蒋某某均证明先挖3号楼的地基，证人向某某证明案涉工程系盛**和刘**通知施工的，证人蒋某某证明案涉工程是盛**的项目部承包的，且二人均证明3号楼地基是与宝*1号综合楼一起验收的，但原告在庭审未能就证人证明的结算或验收事项提交相关证据。本院认为，原告主张其完成被告志**司开发建设的涉案工程应当提交相关证据予以证明，本案中，原告既未能提交书面的建设工程合同，也未能提交就案涉工程与被告形成的结算依据，且二被告在庭审中对原告提出的施工事实不予认可，原告申请出庭作证的证人证明案涉工程系案外人盛**的项目部承包、由盛**和刘**通知施工的，故原告应对其完成案涉工程的基础事实没有提供相应的证据进行证明，依据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条u0026ldquo;当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。u0026rdquo;、第九十一条u0026ldquo;人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；u0026hellip;u0026hellip;u0026rdquo;之规定，原告应承担举证不利的后果。原告三**司提交被告刘**书写的宝*楼工程量清单复印件1份，证明本案所涉工程的完成情况等问题，庭审中，原告提出该份证据的原件在其起诉的其他案件中，已申请字迹鉴定，但至今未能提交相应的鉴定意见；被告志**司认为此清单是复印件，对其真实性、合法性无法进行认定；被告刘**对此清单不认可，主张不是自己书写。作为原告提出由被告刘**书写、能够证明其完成案涉工程的直接证据，因原告不能提供原件，且二被告对该证据不予认可，故对其证明效力不予认定。

原**公司提交由其委托第三方所做的工程结算书3份，用以证明案涉工程的价款，二被告认为上述工程结算书系原告单方委托的，且没有二被告的确认，不能作为证据使用；原告提交的《关于山丹县宝弘3号综合楼地下室工程、2号综合楼基础开挖、回填工程及锅炉房内蓄水池工程造价的价格评估报告书》，证明上述工程的价款为870376.70元，被**公司对评估报告书的真实性没有异议，对其合法性、关联性提出异议；本院认为，在原告不能提供证据证明本案所诉基础事实，也即涉案工程是由其完成的情况下，上述证据系原告的单方证据，且被告对此亦不认可，故不能单独作为认定工程价款的证据使用。

庭审中，原**公司主张本案所涉工程虽未与被告志**司签订书面的建设工程施工合同，但提交的《建设项目用地预审意见书》、建设用地规划许可证证明案涉工程系被告的开发项目；被告志**司、刘**对上述证据的真实性、合法性无异议，但对与本案的关联性有异议；原告提交的被告志**司出具的证明、被告刘**与葛*签订的房屋租赁合同、被告刘**与山丹县**责任公司签订的房屋租赁协议及企业住所和经营场地使用证明等证据，证明案涉楼房的基础是原告承建的，且二被告已投入使用，应由二被告支付工程款。被告志**司、刘**对上述证据的真实性、合法性均无异议，认为上述证据与本案所涉及的工程施工没有任何联系，原告应该提供案涉工程是由其修建完成的证据来证明自己的主张。本院认为，原告提交的上述证据能够证明案涉工程系二被告所有或者实际使用，但不能直接证明案涉工程系由其施工完成，故不能单独作为要求二被告支付工程款的依据。

原告主张本案不是重复起诉，被告志**司、刘**则认为，原告所诉的问题已经（2012）张**初字第95号民事判决书明确将原告的诉讼请求驳回。本院认为，已经发生法律效力的（2012）张**初字第95号民事判决书中，就本案所涉问题作出了u0026ldquo;关于原告提出合同外未进行司法鉴定但实际施工的水池、彩棚、宝弘3号楼地下室、宝弘2号楼基础开挖等工程，也应当计入工程总价，由被告支付的请求，一方面原告未能提供宝弘3号楼、宝弘2号楼取得建设工程规划许可证的相关证据，对未取得建设工程许可证的建筑权利归属及内容的处理，不属于本院审查的职权范围，另一方面原告也未提供相应证据证明其为被告完成上述工程，故该请求无事实和法律依据，本院不予支持。u0026rdquo;的判决，原告虽未能就其为被告完成案涉工程提供相应证据，但原告申请出庭作证的证人证明案涉工程系案外人盛**的项目部承包、由盛**和刘**通知施工的事实，可依据相关证据另行主张。

综上所述，原告与二被告既未签订建设工程施工合同，亦未达成口头协议，原告主张完成案涉工程并由二被告支付工程款870376.70元没有事实依据，故本案的原、被告均不是适格的主体。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百一十九条第（一）之规定，裁定如下：

裁判结果

驳回原告甘肃省山**限责任公司的起诉。

案件受理费14725.82元，退给原告甘肃省山**限责任公司。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月二十日