谢**与赵*建设工程施工合同纠纷一案的二审民事判决书

审理经过

上诉人谢**因与被上诉人赵*建设工程施工合同纠纷一案，不服渭源县人民法院（2015）渭民二初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2014年1月5日，原、被告签订协议书，由原告承揽建设被告五竹镇马铃薯良种批发农贸市场办公楼（二期工程）、场地硬化、公共厕所及化粪池等工程，工程总造价600000元，约定以工程进度情况付款。施工过程中又增加了部分工程，但对增加部分工程双方未签订补充协议。被告已陆续支付原告工程款661259元，增加工程原告结算为218928.46元，庭审中对增加工程被告认可工程款为101635元，但认为原告对协议约定的工程未完工且工程不合格。2014年12月29日，原告向本院提起诉讼，要求被告支付剩余工程款160000元。证明上述事实的证据有工程决算书、协议书、工程未完项目列表等。

一审法院认为

原审认为，原、被告签订协议由原告承包被告五竹镇马铃薯良种批发农贸市场的部分建设工程，双方形成承揽合同关系，被告应按原告完成的工程量支付原告工程款。对增加工程双方未签订附加协议，对增加工程无法确认，增加工程价款应以被告认可的确定。被告主张应扣除原告未完成原协议约定工程的价款并列举未完成工程项，原告认可被告列举的部分未完成工程项系原协议书确定的工程，因原协议约定的工程款已支付完毕，双方对原协议未完成部分的工程量及造价经本院释*均不要求鉴定，故对被告的抗辩理由本院不予支持。原协议书约定工程价款600000元，增加部分被告认可工程价款101635元，合计701635元，扣除原告认可未完成工程价款1350元，被告应付原告工程款700285元，除已支付的661259元工程款，剩余工程款被告应予支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：由被告谢**支付原告赵*工程款39026元，于判决发生法律效力后10日内付清。如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，因适用简易程序审理减半收取1750元，由原告负担1325元，被告负担425元。

上诉人诉称

宣判后，谢**不服，上诉称：一、原判认定事实错误。上诉人与被上诉人赵*签订的协议约定工程款为600000元，合同履行过程中增加了部分合同外工程，按照上诉人的初步估计为101635元。上诉人共支付工程款661259元，支付工程款的进度超过施工进度，上诉人支付的是全部工程款，不是协议内工程款。一审法院认定原协议约定的工程款已支付完毕错误。二，原判实体处理错误。一审中赵*认可大部分工程未完成，但法院对上诉人的抗辩理由没有认可导致实体处理错误。被上诉人赵*未完成全部工程，上诉人有权不支付剩余工程款。对未完工程上诉人初步预算，需9万元左右，实际已超额支付5万元。一审判决严重损害了上诉人的合法权益，显失公平。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。

赵*不服判，但未上诉也未答辩。

本院查明

二审查明，双方协议约定的工程价款为600000元，一审中上诉人谢**认可协议外增加工程价款为101635元，被上诉人赵*对此未提出异议，故增加工程价款为101635元。因此，协议内及协议外增加的工程价款为701635元。被上诉人认可的未做工程及不合格工程价款为43460元，上诉人实际已付被上诉人工程款661259元。认定上述事实的证据有双方当事人陈述，一审庭审笔录。

本院认为

本院认为，上诉人谢**与被上诉人赵*签订的施工协议合法有效，应受法律保护。在施工过程中，双方经口头约定，又增加了部分工程，双方应按约定全面履行各自的义务。被上诉人虽将工程交付上诉人，但其将协议约定的部分工程未做，另有部分工程不合格，对其未做及不合格工程的价款应在工程总价款中扣除。被上诉人认可的未做工程及不合格工程的价款为43460元，总工程价款701635元减去该部分工程款，上诉人应付被上诉人工程款658175元，其实际已支付661259元。故被上诉人请求上诉人支付剩余工程款的理由不能成立。原审判决由上诉人支付被上诉人工程款39026元的处理不当，本院予以纠正。综上，原判认定部分事实不清，处理不当。上诉人的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项及最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销渭源县人民法院（2015）渭民二初字第25号民事判决；

二、驳回被上诉人赵*的诉讼请求。

一审案件受理费3500元，因适用简易程序审理减半交纳1750元，由被上诉人赵*负担；二审案件受理费预交3500元，应收775元，由被上诉人赵*负担，多收2725元退还上诉人谢**。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月四日