上海中旭**通州分公司与曹*农村建房施工合同纠纷二审民事判决书（2）

审理经过

上诉人曹如因与被上诉人上海中旭**通州分公司（以下简称上海**分公司）农村建房施工合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通民初字第0571号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2011年5月18日，上海中旭通州**旭通州分公司，乙方）与曹*（甲方）签订合同书，约定乙方承包建筑甲方位于五甲镇人民路西侧农民集中居住楼南首第一幢第3、4两间，承包方式按图纸土建工程包工包料，每间建筑总面积229.665平方米，工程单价每平方米810元，每间总额为186028.65元。开工日期为2011年5月6日，竣工日期为2011年10月30日。工程竣工验收合格后付至总工程款的95%，余款5%作保修金，工程保修期为一年，自竣工之日起一年后付清余款。上海**分公司施工的南首第一幢十一间及北首第一幢八间（外观尺寸一致）于2011年年底竣工。上海**分公司于2012年1月向曹*交付了房屋，包括合同外增建的阳光房二间（每间7000元）、厨房二间（每间33000元）。曹*已对上海**分公司所建房屋进行装璜，并入住至今。曹*已支付工程款414000元。

一审法院认为

原审法院认为：上海**分公司、曹*签订的施工合同合法、有效，双方应按合同约定履行各自的义务。上海**分公司为曹*所建的房屋已经施工完毕，并交付给了曹*，曹*对该房屋进行了装潢，并已实际居住。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。曹*对房屋装潢、入住的行为，应视为其认可房屋质量合格。审理中，曹*虽提出房屋存在一些问题，但未能举证证明房屋存在影响安全使用方面的问题，也未申请进行房屋安全性能方面的鉴定。故曹*以房屋存在质量问题拒付工程款的理由不能成立。关于曹*提出的上海**分公司没有按照图纸施工的问题，本案上海**分公司所建房屋是由镇政府统一安排的集中居住楼，所谓按图纸施工是指按照镇政府提供的图纸，要求其外观一致，其各户的内部结构允许进行适当的调整。上海**分公司将曹*的两间房合并为一大间，显然是应曹*的要求而为，双方没有就两间房合并为一大间是否变更工程价款进行约定，现曹*要求扣减工程款没有依据。曹*主张阁楼的面积没有按照规范进行计算，每间多计算了12.6平方米，没有提供相应的依据，不予采纳。综上，上海**分公司已按合同约定完成了施工义务，上海**分公司施工的工程款总额为452056元，曹*已支付上海**分公司414000元，尚欠38056元应予支付。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，原审判决：曹*于本判决生效后10日内支付上海**分公司工程款38056元；案件受理费752元，由曹*负担（上海**分公司已垫付，待执行时由曹*一并给付）。

上诉人诉称

宣判后，曹如不服，向本院提起上诉称：1、上海**分公司没有按图纸施工，没有完成合同约定的工程量。特别是少了一个楼梯、四根大梁，房前屋后的散水坡也没有做。这些减少的工程量，应当从工程总价款中作相应的扣减。2、阁楼层高2.2米以下的部分12.6平方米，不应计入阁楼面积；二层、三层阳台的面积也只应计算一半。总计减面积47.73平方米，应当从工程总价款中作相应的扣减。3、上海**分公司施工中存在修工减料等不规范施工行为，造成质量问题，还不履行保修义务。要求二审法院撤销原判，进行改判或发回重审。

被上诉人辩称

上海**分公司辩称，1、案涉工程是应曹如要求而进行内部调整的。调整后，实际工程量有减少的地方，也有增加的地方。少建了楼梯，但原建楼梯间的部分却多出了钢混楼板的工、料成本，并不比建楼梯少。2、当时订合同时就约定建筑面积459.33平方米，阁楼、阳台面积按实测算，没有曹如所称建筑面积计减的约定。3、曹如虽提出房屋质量异议，但没有提供相应证据佐证。

本院查明

本院经审理查明，原审查明的事实基本正确，本院予以确认。

另查明，案涉两间房在建设过程中作了调整，减少了一个楼梯，两间房合用一相楼梯，但房屋外形未变化。

本院认为

本院认为，本案争议焦点为1、案涉房屋是否存在质量问题。如存在质量问题，能否作为拒付工程款的理由；2、案涉工程量依据合同约定是否应扣减相应工程价款。3、结算案涉房屋工程款的建筑面积如何计算。

关于争议焦点1，案涉房屋施工完毕后，曹如接受上海**分公司交付的房屋，对房屋进行了装潢，并实际居住至今。依据最**法院相关司法解释的规定，应视为曹如认可房屋质量合格。现曹如以案涉工程存在质量问题拒付工程款，缺乏法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点2，案涉工程是镇政府统一安排的集中居住楼项目，镇政府提供建设图纸，要求其外观一致，但各户的内部结构允许作适当的调整。内部结构调整必然引发实际工程量的增、减，而双方合同内仅约定了工程按建筑面积计算，未约定工程量增减时的计算方式。实际变更施工时，双方也未对此作出专门约定。由于双方施工合同没有约定按工程量计价的结算方式，而是约定了由上海**分公司包工、包料按实测面积，每平方米810元计价的结算方式。所以，即便实际工程量减少，在最终结算中亦不应作扣减依据。更何况，本案实际工程量在总体上是增是减，尚不确定。故原审依据合同约定计算工程款，并无不当。

关于争议焦点3，建房必然根据合同约定的设计图线来放样确定占地面积，建成后的实测面积与合同约定不应有太大差异。曹*依据商品房买卖中面积计算方式实测房屋建筑面积为411.6立方米，比合同约定的设计面积短少47.73平方米；而上海**分公司按占地面积及建筑物建造面积计算方式实测房屋建筑面积为459.426平方米，比合同约定的设计面积仅多0.096平方米。本案系施工合同纠纷，面积计算应参照房屋的建造面积计算更符合双方合同本意。故上海**分公司的实测计算方式，本院予以采信。

综上，曹如的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费752元，由曹如承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十日