仲**与仲**一案二审民事判决书

审理经过

上诉人仲**因与被上诉人仲**农村建房施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭**初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2009年6月底开始，仲建春以包清工形式承建仲**的房屋建筑工程。2009年11月17日，仲**发现仲建春浇筑的混凝土有质量问题，于是向当地工商行政管理部门投诉。当地工商行政管理部门进行了调查，并委托浙江省**测研究院对仲建春使用的水泥进行检测，委托浙江省建**有限公司对混凝土强度进行检测。浙江省**测研究院对水泥检测认为抽样水泥各检测指标符合标准；浙江省建**有限公司对混凝土抗压强度检测结果认为是不合格。为此，仲**向法院提起民事诉讼，即原审法院（2010）杭余塘商初字第345号案件。在该案的二审期间，即浙江省**民法院（2012）浙杭商终字第648号案件审理期间，仲**就房屋是否属于危房以及危房级别进行司法鉴定。在浙江瑞**有限公司出具的司法鉴定报告中，房屋的危险性等级评为C级，即部分承重结构承载力不能满足正常使用要求，局部出现险情，构成局部危房。房屋主要存在以下问题：1.墙体主要存在烧结普通砖砌筑不齐整，砌筑沙浆不饱满等施工缺陷，需要后期采用高标号水泥砂浆加固修补处理；2.混凝土圈梁及构造柱大部分存在严重的施工质量问题，且强度严重偏低，不符合规范要求；3.承重的二层3/B-C混凝土大梁承载能力不足，构成危险构件，必须进行加固处理。一层1-4/B过梁支座附近出现剪切斜裂缝，构成危险构件，应进行加固处理；4.屋檐天沟多处钢筋外露锈蚀混凝土胀裂，构成危险构件，影响后续使用，应进行修复处理。仲**为此支出鉴定费20000元。

在本案诉讼过程中，仲**就房屋加固修复方案申请司法鉴定，浙江展**限公司出具鉴定报告一份。仲**为此支出鉴定费30000元。随后，仲**又就房屋加固修复费用申请司法鉴定，浙江天**有限公司出具司法鉴定报告一份，认为房屋加固修复造价为102879元，仲**为此支出鉴定费10000元。另查明，由仲**建造的仲**的房屋，没有办理土地使用的审批手续。现仲**起诉至原审法院，要求：1.仲**承担加固房屋的责任，以达到满足正常使用的要求；2.仲**支付检测费20000元。在案件审理过程中，仲**最终变更的诉讼请求为要求仲**：1.赔偿房屋加固费用损失102879元；2.赔偿因仲**长期忙于诉讼造成的自2010年5月24日起至本案生效判决日止的误工损失（按1400元/月标准，计算至2015年4月7日为81180元）；3.赔偿精神损害抚慰金50000元；4.支付仲**支出的鉴定费60000元【其中在浙江省**民法院（2012）浙杭商终字第648号案件中支出的鉴定费20000元，本案中支出的鉴定费40000元】。

一审法院认为

原审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则，负有举证责任的当事人应当承担不利后果。在本案中，浙江省**民法院民事判决书认定房屋由仲**以包清工形式承建，浙江省**测研究院、浙江省建**有限公司和浙江瑞**有限公司出具的鉴定结论对房屋质量问题产生原因未指向建筑材料，而仲**对房屋质量问题与其无关的主张未出示证据证明，故原审法院认为应当由仲**对房屋质量问题承担相应的民事责任。现仲**要求仲**赔偿房屋加固费用损失，支出其支出的鉴定费，该两项诉讼请求理由充分，原审法院予以支持；仲**要求仲**赔偿其因长期忙于诉讼造成的误工损失，该诉讼请求无相应证据证明，故原审法院不予支持；仲**要求仲**赔偿精神损害抚慰金，虽然从情理上讲仲**在房屋出现质量问题的情况下确遭受一定的精神痛苦，但是，该诉讼请求于法无据，故原审法院不予支持。仲**的第一项答辩意见与浙江省**民法院生效民事判决认定的事实相悖，且未出示相反证据，故原审法院不予采信；仲**的第二项答辩意见，因其未出示证据证明自己的主张，故原审法院不予采信；仲**的第三项答辩意见，对其中的合理部分，原审法院予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最**法院关于适用u003c中华人民共和国民事诉讼法u003e的解释》第九十条、第九十三条第一款第五项、第二款之规定，判决：一、仲**于判决生效后十日内赔偿仲**房屋加固费用损失102879元；二、仲**于判决生效后十日内支付仲**支出的鉴定费60000元；三、驳回仲**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5711元，减半收取2855.50元，由仲**负担1273.50元；仲**负担1582元，于判决生效后七日内交纳原审法院。

上诉人诉称

宣判后，仲**不服，向本院提起上诉称：一、原审判决程序违法，损害了仲**的正当权益。原审法院在案涉房屋的鉴定过程中存在程序违法的情况。经仲**申请，原审法院委托浙江展**限公司就案涉房屋的加固方案进行司法鉴定，但浙江展**限公司在第一次司法鉴定过程中未通知仲**到场，原审法院也未通知仲**到场，该次鉴定程序违法。在仲**就该次鉴定提出异议并申请重新鉴定的情况下，原审法院未另行委托其他鉴定机构进行鉴定，而仍是由浙江展**限公司进行了第二次鉴定，明显违反鉴定规则，该第二次鉴定程序亦是违法的，仲**对该鉴定程序及结论仍提出异议，但原审法院未予采纳，明显错误。原审法院将浙江展**限公司作出的在程序及实体上均存在错误的鉴定结论提交给浙江天**有限公司就案涉房屋的加固费用进行鉴定，该加固费用鉴定结论亦是无效的鉴定结论。仲**在收到浙江天**有限公司的鉴定结论后提出异议，但原审法院未予采纳，明显错误。二、原审判决认定事实错误，导致判决错误。首先，原审法院所采纳的加固方案鉴定结论及加固费用鉴定结论均是无效的，不能作为本案证据加以采纳。在该情况下，仲**所主张的房屋修复费用102879元没有事实和法律依据。其次，原审法院将该102879元修复费用判决全部由仲**承担，不符合公平、公正原则。案涉房屋的建造，仲**不仅聘用了仲**，还另雇佣了木工等共同参与施工，案涉房屋存在质量问题不能全部认定为仲**施工造成。仲**在仲**未完工的情况下，停发工资并通知仲**立即停止工作，造成该房屋未粉刷且多处裸露，而且房屋没有窗户及部分房门，造成房屋在五年多的时间外露风雨，长期风化造成开裂，这些都是造成房屋质量问题的因素。仲**认为现加固修复费用内存在很多仲**未及时采取措施导致损失扩大的费用。同时该加固费用没有实际产生，该费用不能作为本案赔偿依据。再次，仲**在明知仲**没有施工资质的情况下，仍聘用仲**为其建造房屋，仲**主观上存在过错，也应当对房屋质量问题的产生承担过错责任。最后，仲**的房屋未经所在地人民政府审批同意建造，属违章建筑，该事实也经法院生效判决认定。该违章建筑物不应受到法律保护。综合上述分析，即使加固修复费用成立，原审法院也应当以实际损失为基础，兼顾建房时双方的实际情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则认定双方各自应当承担的责任比例。三、原审判决关于鉴定费用的承担，缺乏法律依据，应当依据双方对引起质量问题的过错程度分担鉴定费。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决第一、二项，改判驳回仲**的一审诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人仲**在二审期间辩称：一、关于司法鉴定的问题，根据举证责任的相关规定，对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证和补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。原审法院委托浙江展**限公司对案涉房屋进行加固修复方案鉴定后，鉴定机构提前通知仲**到场查看现场，仲**故意不到场，阻挠鉴定进行。原审法院要求浙江展**限公司进行补充鉴定后，仲**到达现场，足以说明仲**认可了原审法院作出的由浙江展**限公司继续鉴定的决定。而且在一审庭审中，仲**未提出浙江展**限公司鉴定程序违法的问题，也未申请重新鉴定，故原审法院采纳该鉴定结论是符合法律规定的。原审法院将该加固修复方案提交给浙江天**有限公司进行加固修复费用鉴定，完全合法，而且仲**对浙江天**有限公司作出的鉴定结论也未申请重新鉴定。综合前述分析，本案中所有的鉴定结论均为合法有效。二、仲**建造房屋是经过村里同意的，由村里统一规划，与同村其他村民同时建房，且办理了建房保险，证明案涉房屋是合法建筑，应受法律保护。三、关于房屋质量问题，已经生效的民事判决中已经明确是由仲**的施工不当造成。房屋存在质量问题需加固修复才能居住使用，因仲**的不当建造行为造成的经济损失已经客观存在，而且损失额度也通过鉴定明确，即使仲**不去实际加固，仲**也应当承担该加固修复费用。四、关于损失扩大的问题，仲**在发现房屋存在质量问题后即即使停止了建房活动，已经做到防止损失扩大，案涉房屋在仲**施工时损害就已经发生，房屋质量至今保持施工时的现状，损失并未扩大，仲**不存在任何过错。五、关于建造资质问题，根据建筑法的相关规定，农村自建低层住宅的活动无须建造资质，仲**并不存在选任不当的过错。仲**将其无建筑资质当成了建房出现质量问题的理所当然的理由，明显错误。六、原审关于鉴定费用的承担判决是正确的。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回仲**的上诉请求。

双方当事人在二审期间均未提交新的证据。

本院查明

本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，关于仲**所提出的要求仲**承担加固修复损失的诉讼请求，系其依据本院（2012）浙杭商终字第648号生效民事判决的认定而提出，在双方当事人对于加固修复损失金额无法确定的情况下，原审法院采用鉴定的方式进行确定，并无不当。关于仲**提出的浙江展**限公司就案涉房屋的加固修复方案所作出的鉴定结论存在程序违法的问题，根据审理查明，虽然浙江展**限公司在第一次鉴定过程中存在未通知仲**到现场进行确认的程序瑕疵，但该瑕疵并非不可弥补，原审法院根据证据规则关于鉴定程序的相关规定，要求浙江展**限公司进行补充鉴定，并无不当。在仲**未提供充分有效的证据推翻浙江展**限公司的加固修复方案鉴定结论的情况下，原审法院采纳该鉴定结论并将该鉴定结论提交给浙江天**有限公司进行加固修复费用鉴定，符合法律规定。同理，原审法院采纳浙江天**有限公司的加固修复费用鉴定结论并最终作为定损依据，并无不当。关于仲**提出的案涉房屋出现质量问题存在诸多因素，仲**在建造过程中存在选任不当、另聘人员同时进行施工以及放任损失扩大等过错，仲**应当分担损失的上诉理由，与案涉纠纷过程中进行的房屋质量鉴定结论以及生效民事判决的认定不符，本院不予采纳。至于仲**提出的应当依据过错程度由双方当事人分担鉴定费用的上诉理由和请求，依据不足，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5711元，由上诉人仲**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十四日