冉自强与赵**、漯河**有限公司、王**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人冉自强因与被上诉人赵**、原审被告漯河**有限公司（以下简称美银置业公司）、原审第三人王**建设工程施工合同纠纷一案，赵**于2015年3月11日向郾**民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令美银置业公司、冉自强连带支付其工程款145840元，并承担本案诉讼费用。冉自强提出反诉，请求判决驳回赵**的诉讼请求，判令赵**赔偿其损失3万元并承担本案诉讼费用。原审法院于2015年5月4日作出（2015）郾民初字第00523号民事判决。冉自强不服原判，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月17日公开开庭进行了审理。上诉人冉自强，被上诉人赵**及其委托代理人韩**，原审被告美银置业公司的委托代理人吴航到庭参加诉讼。原审第三人王**经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年10月10日，赵**与冉**签订了一份工程劳务承包合同，发包人为冉**（甲方），承包人为赵**（乙方），工程名称为漯河市美银波普e墅家地库，工程地点为漯河市郾城区太行山路与岷江路交叉口西北角，承包范围为漯河市美银波普e墅家地库施工图中所有木工支模及模板拆除工程、木工机械、工具、铁钉、铁丝等。承包方式为包工不包料，人工用品及工具自备。计算方法为按建筑面积计算：80元／m2。工程质量为必须按设计文件、规范要求及相关的设计变更进行施工，由乙方原因配料错误造成的浪费，按承包价扣除成本费，必须做到人走场清、工完料净……。工程款支付方式为按公司与项目经理签订的大合同执行。合同签订后，赵**组织人员进行施工。2014年4月2日，冉**的技术员王**征得冉**的同意为赵**出具一份工程量结算清单，内容为：“此有赵**木工施工队，在波普地库工程施工中，总工程量为陆*捌佰贰拾叁平方米。合同价为80元每平方米，合计总价款为682380u003d545840元，已支付肆拾万元整，下余款壹拾肆万伍仟捌佰肆拾元。”

另查明，庭审中，赵**认可冉自强找人帮忙清理工地，但双方对参加的人数、工时、价款有争议，且双方均未提供有效证据证明自己的主张。同时，赵**还认可下列款项应从145840元中扣除：（1）7平方米因塔吊占用没有施工，价款560元。（2）楼梯工程5300元。（3）混凝土损失5000元。（4）冉自强垫付工资2600元。（5）丢失电线230元。（6）床价值575元。（7）垫付罚款600元。合计14865元。

赵**要求美**公司承担还款责任，未提供证据。

一审法院认为

原审法院认为：赵**与冉自强于2013年10月10日签订的工程劳务承包合同，系当事人的真实意思表示，合法有效。2014年4月2日，王**征得冉自强的同意，为赵**出具工程量结算单一份，该工程量总价款545840元，已支付40万元。下余款项145840元是否应支付给赵**，双方争议较大。因赵**与冉自强签订的劳务承包合同对总工程量、工程价款及具体施工范围未进行约定，且通过庭审查证，赵**亦没有按合同约定的质量标准进行施工，即没有做到“人走场清、工完料净”，致使本案纠纷产生，双方均应承担过错责任。鉴于双方对损失数额均未提供有效的证据予以证明，故本着公平、公正的处理原则及本案的案情，工程款145840元中扣除赵**认可的14865元，余款130975元，由冉自强按60%的责任比例给付，数额为78585元。赵**请求的其他款项及利息，无证据支持，予以驳回。赵**要求美**公司承担还款责任，未提供证据，不予支持。冉自强的反诉请求，与事实不符，亦未提供有效的证据，故不予支持。冉自强、美**公司的辩解理由及赵**的反诉辩称意见，合理部分，予以采纳。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、冉自强于本判决生效后10日内给付赵**工程款78585元。二、驳回赵**的其他诉讼请求。三、驳回冉自强的反诉请求。如果未按本判决履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3220元，由赵**负担1300元，冉自强负担1920元。反诉费用275元，由冉自强负担。

上诉人诉称

冉自强上诉称：一、原审判决认定事实不清。原审判决查明的事实并未就赵**所承揽的美银波普e墅家地库工程在王**出具结算单时工程是否完工作出认定。事实情况是，2014年春节过后，赵**迟迟不上施工人员，怠工严重，后期工程不再施工，项目部多次督促赵**，但毫无效果，冉自强只好另找他人对剩余工程进行施工，直至2015年2月才完工。王**并非冉自强的项目部负责人，其出具的工程量结算清单未加盖项目部公章，也未经冉自强同意，对冉自强不能产生效力，原审判决认定冉自强允许王**出具结算清单与事实不符。王**出具的工程量结算清单仅为期中结算清单，不能将此清单视为工程完工的结算清单。二、本案中，双方应核算总工程量及相应价款后，根据赵**实际完成工程量及合同履行情况进行最终结算。赵**在2014年春节过后，很难组织足够数量的工人对工程进行收尾，严重怠工，冉自强为减少损失，积极采取补救措施，原审中冉自强已经举证证明为工程如期完工所产生的花费。赵**诉请支付145840元的工程款与其实际完成工程量不符。赵**在施工过程中，因其过错对工地造成的物料损耗应从应付工程款中扣除。请求法院组织双方对赵**实际完成工程量及合同履行情况进行确认，以便最终结算。三、原审判决未支持冉自强的反诉请求是错误的，冉自强因赵**的违约行为受到很大损失，赵**应予赔偿。2014年春节过后，赵**便不再进行施工，冉自强不得不另找他人进行施工，直到2015年2月中旬才将工程施工完毕，在此期间冉自强额外支付管理人员工资且多次受到公司处罚，赵**应赔偿冉自强该损失。四、原审判决对责任的划分适用公平原则是错误的。本案系合同纠纷，责任划分并不适用公平原则，应当依据合同法及相关司法解释进行责任划分。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回赵**的诉讼请求，支持冉自强的反诉请求，并由赵**承担本案全部诉讼费用。

被上诉人辩称

赵**二审辩称：赵**已经按照合同约定把工程干完，冉自强应将下欠工程款全部支付给赵**，原审判决仅判令冉自强支付赵**下欠工程款的60%，明显不当，赵**为了能尽快拿到工程款才未上诉。冉自强上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。

本院认为

本案二审的争议焦点为：原审判决认定下余工程款数额及给付比例是否有误。

本院认为：赵**承包冉自强的漯河市美银波普e墅家地库工程中的木工支模、模板拆除等工程，以及冉自强下欠赵**工程款145840元的事实，有2013年10月10日冉自强与赵**签订的《工程劳务承包合同》及2014年4月2日冉自强的工地技术员王**以工程项目部的名义向赵**出具的《工程量结算清单》予以证实，本院依法予以认定，冉自强应负清偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案中，冉自强主张赵**未完成合同约定工程量，诉请赵**赔偿因违约给其造成的损失，因冉自强对其该主张未提供相应证据予以证实，且其该主张与其工地技术员王**向赵**出具《工程量结算清单》的事实相矛盾，故冉自强该上诉主张，本院依法不予支持。冉自强下欠赵**工程款145840员，扣除原审中赵**认可应扣除款项14865元，下余130975元，冉自强应负清偿责任。原审判决以赵**没有按照合同约定的质量标准进行施工即没有做到“人走场清、工完料净”，认定赵**亦有过错，判决冉自强按下余工程款130975元的60%给付赵**工程款78585元，因赵**未提起上诉，故本院二审依法不予审理。综上，冉自强上诉理由不足，其上诉主张本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定、判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3220元，由上诉人冉自强负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十日