江苏合**任公司与江苏佳和商厦有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏合**任公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院作出的（2014）姑苏民五初字第00652号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：原审原告系建筑幕墙工程设计专项甲级资质。2011年7月25日，原审原告向原审被告支付投标保证金20万元，参加【佳和商厦】项目外立面幕墙制作与安装工程的招标，其作为投标人制作的工程量清单报价总价款为18543056.81元，其中分部分项工程量清单计价合计16834080.55元、措施项目清单计价合计585943.89元、规费499957.70元、税金623077.67元。在其报价单中明确的利润为“（人工费＋机械费）＊15%”。

2011年8月30日，原审原告（指定分包方）与原审被告（发包方）签订【佳和商厦】外立面幕墙制作安装指定分包工程承包合同1份，约定原审被告接受原审原告作为【佳和商厦】项目外装门面幕墙制作安装工程的指定分包单位（工程总承包人为常熟市**程有限公司，设计单位为常熟市**有限公司），原审原告按合同文件要求包工包料完成指定分包工程，工程地址位于苏州市石路步行街29号，合同范围包括外装门面玻璃幕墙及石材幕墙制作安装工程的施工图深化设计、材料供应、加工制作、现场组装及保修期内和使用期内的维修工作制作安装，及将工程产生的建筑垃圾清理至总承包商指定的地点。合同第7条约定，合同总价暂定为18543056.81元，采用固定分部分项工程综合单价、固定施工措施费总价、固定规费费率、固定税金费率的方式。合同第13条约定，开工暂定2011年9月1日，具体进场时间按业主方或总承包人通知的日期，总施工期120天，完工日期为2011年12月30日。合同17.3约定，指定分包方在合同签订后7日内向业主方交纳合同总价款5%履约保证金。上述合同对违约责任未作约定。

2011年11月5日，双方签订补充合同，约定由分包人进行重新设计、优化，2011年10月底完成审图（含设计、审批时间），并约定了按时完成优化设计后降低造价的分包方可获得的补偿金额。

2012年下半年，原审被告将涉案工程交由案外人施工。

本案审理中，原审原告于2014年10月28日提出司法鉴定申请，要求对合同解除所造成的原审原告的人工费用、营销费用、设计费用及预期收益等损失进行评估鉴定。2014年11月25日，原审原告变更诉讼请求，撤销了赔偿损失的诉讼请求，主张按合同总价的10%赔偿可得利益损失，原审原告并主张双方已经约定利润率为总价款的15%，现仅按总价款的10%主张可得利益损失，故对可得利益损失不申请评估。经原审法院释*，原审原告坚持主张赔偿可得利益损失，而不主张赔偿实际损失。

上述事实，由原审原、被告均提交的佳和商厦项目外立面幕墙制作安装指定分包工程承包合同、原审原告江苏合**任公司提交的补充协议、公证书、投标保证金交付凭证以及当事人陈述在案证实。

原审原告江苏合**任公司诉称：原审原、被告于2011年8月30日签订1份“佳和商厦外立面幕墙制作安装指定分包工程”承包合同，约定由原审原告分包“佳和商厦”幕墙工程，工程总价暂定为18543056.81元，开工日期2011年9月1日，完工日期2011年12月30日，工程款采用分期付款方式支付。合同签订后，因原审被告设计图纸存在问题，原审被告又委托原审原告重新深化幕墙施工图。原审原告于2011年10月底将深化图纸交给原审被告，为此，双方又补签1份工程补充合同，合同内容涉及图纸重新设计优化内容。原审原告根据原审被告要求于2011年7月25日向原审被告交纳20万元投标保证金。合同签订后，原审原告根据原审被告要求成立工程项目部，组织施工人员，进行工程进场施工准备，但原审被告却迟迟不通知工程何时开工。2013年3月12日，原审原告到原审被告工地现场察看，才得知原审被告早已将工程分包给其他单位施工，原审原告找原审被告交涉，原审被告却不予理睬。由于原审被告单方解除合同，已造成原审原告400多万元的直接经济损失，故请求法院判令原审被告立即退还原审原告投标保证金20万元，承担合同解除给原审原告造成的直接经济损失4030583.38元。诉讼中，原审原告增加诉讼请求，请求判令解除原审原、被告签订的佳和商厦项目外立面幕墙制作安装指定分包工程承包合同，变更赔偿直接经济损失4030583.38元的诉讼请求为承担解除合同给原审原告造成的预期可得利益损失1854305元。

一审法院认为

原审法院认为，原审原、被告签订的【佳和商厦】外立面幕墙制作安装指定分包工程承包合同及补充合同成立、有效，依法受到保护。原审被告将涉案工程交由案外人施工，致原审原、被告之间的合同无法履行，系违约行为，原审原告有权要求原审被告承担违约损害赔偿责任。原审被告对于解除承包合同及返还原审原告投标保证金20万元并无异议，故原审法院对于原审原告要求解除承包合同并要求原审被告返还投标保证金20万元的诉讼请求，予以支持。

关于原审原告主张的可得利益，是指在双方之间的合同全面适当履行的基础上，依事物通常进行或依特殊情况，特别是依已采取的措施或准备，原审原告可预期取得的增值利益。原审原、被告在合同中对违约责任及违约产生的损害赔偿计算方法没有约定，更未对可得利益进行具体约定。原审原告制作的投标报价单中对利润“（人工费＋机械费）＊15%”的描述不属于合同双方对可得利益的约定，且报价单关于利润的描述与原审原告以合同总价的百分比来确定利润亦不相同。外立面幕墙制作安装分包工程本身具有或盈或亏的可能性，并非每个工程都必然获得盈利，在合同双方对违约损害赔偿没有约定的情况下，根据对可得利益损失事后确定的原则，原审原告首先应当证明其有可得利益损失，且具备充分实现的条件和基础，而非主观推测。本案中，原审原告未能举证证明通过已经采取的措施或准备，其获取纯利润1854305元具备现实的可能性和确定性。因此，原审法院对于原审原告要求原审被告承担因违约导致合同解除给原审原告造成的预期可得利益损失1854305元的诉讼请求，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百一十三条第一款的规定，原审法院判决如下：一、原审原告江苏合**任公司与原审被告江**和控股**公司签订的【佳和商厦】外立面幕墙制作安装指定分包工程承包合同于2015年1月12日解除。二、原审被告江**和控股**公司于本判决生效之日起10日内返还原审原告江苏合**任公司投标保证金20万元。三、驳回原审原告江苏合**任公司要求原审被告江**和控股**公司赔偿预期可得利益损失1854305元的诉讼请求。案件受理费23234元，由原审原告江苏合**任公司负担18934元，原审被告江**和控股**公司负担4300元，于本判决生效之日起10日内缴纳。

上诉人诉称

上诉人江苏合**任公司不服原审判决，向本院提起上诉称：

原审法院对上诉人客观存在的可得利益损失不予认定错误。在被上诉人认可的投标报价清单中明确该工程利润为人工费加机械费的15%，这就是上诉人履行合同的逾期可得利益。投标文件也属于双方订立合同组成部分，前述利润是被上诉人认可和接受的。涉案合同并未实际履行，上诉人所受损失相对可以减轻，上诉人按合同总价款10%主张可得利益损失有法律依据且合情合理。

综上，原审法院判决有失公正。请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人江**和商**公司二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

本院查明

二审查明的事实与原审查明的事实相一致。

本院认为

本院认为，被上诉人将涉案工程交由案外人施工，致上诉人与被上诉人之间的合同无法履行，被上诉人构成违约。上诉人有权要求被上诉人承担违约损害赔偿责任。被上诉人对于解除承包合同及返还投标保证金20万元并无异议，原审法院对于上诉人要求解除承包合同并要求被上诉人返还投标保证金20万元的诉讼请求，予以支持正确。

违约赔偿损失包括合同履行后可以获得的利益，可得利益的计算应充分有据。原审法院认定并非每个工程必然获利，涉案工程具有或盈或亏的可能性正确。上诉人提供的投标报价单中利润计算为人工费加机械费的15%，系双方签订涉案合同的参考，并非实际盈利的依据。另上诉人对于涉案合同长期未能正常履行亦应及时采取措施减少损失，故上诉人以合同总价的10%计算可得利益损失，依据不足，本院难以据此支持。综合本案建设工程分包合同的内容、性质以及履行情况，本院酌定由被上诉人赔偿上诉人损失20万元。

综上所述，上诉人江苏合**任公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持苏州市姑苏区人民法院作出的（2014）姑苏民五初字第00652号民事判决第一、二项；

二、撤销苏州市姑苏区人民法院作出的（2014）姑苏民五初字第00652号民事判决第三项；

三、江苏佳和控股**公司于本判决生效后十日内赔偿江苏合**任公司损失20万元。

二审案件受理费23234元，由上诉人**限责任公司负担21000元，由江**和商**公司负担2234元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十三日