梁**与黄**建设工程分包合同纠纷申诉、申请民事裁定书

审理经过

再审申请人梁**因与被申请人黄**建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省**民法院（2014）肇中法民二终字第12号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

梁**申请再审称：1.二审判决采信黄**漏洞百出的证据，而对我方主张完成的工程量不予认定，是错误的。（1）2010年9月28日的《初次验收回复》不可信，四会市水利会在2010年9月30日的《证明》中称其知晓梁**的工程队在完成抽砂总量约一半的情况下终止了施工，则四会市水利会在明知工程未完成的情况下，为什么在2010年9月25日验收？明显不合逻辑。（2）2010年9月30日的《证明》更不可信。《证明》中称梁**是在结清了已填部分的工程款后于2010年9月20日撤离了工地，则结算工程款的工程量依据为何？在2010年9月30日双方未发生纠纷，四会市水利为何在这个时间出具该证明？出具的目的为何？向谁出具？既然《证明》中称结清了工程款，则应是根据工程量进行结算，则双方是如何结算的？为什么结算数额比四会市水利会测量的工程量还多付39621元？该《证明》中称结清了工程款后梁**的工程队才离场，但黄**一审答辩称梁**工程队离场后继续追付工程款，黄**无奈支付最后一笔工程款，两说法相矛盾，哪个是事实？（3）《四会市工程竣工验收证明书》毫无根据。涉案工程为政府工程，而政府工程进行验收时一定有工程测量为依据，但验收证明书未提供测量依据，直接填写了工程量，且补填量19347.8立方米和总工程量60677.8立方米，都与事先预估量丝毫不差，令人无法信服。（4）黄**提供的运泥登记表真实性值得怀疑，特别是2010年10月12日的登记表无车牌号，如何统计运输次数？综合上述证据的漏洞可知，虽然有些证据有政府盖章，但应认定都是黄**为对抗梁**而事后编造出来的证据，不应采信，应通过鉴定来确定施工量。2.一审法院委托的鉴定机构无工程造价的鉴定资质，二审对梁**要求重新鉴定的请求不予采纳，程序违法。一审法院委托的是具有“工程质量”鉴定资质的机构鉴定，由于该机构不懂得鉴定方法，未能完成鉴定任务，一审法院判我方举证不能。二审我方要求重新鉴定，二审法院也称因委托的评估鉴定机构不能鉴定，而对该请求不予准许，剥夺我方诉讼权利，程序违法。综上，梁**请求依法再审。

本院认为

本院认为，（一）关于二审判决采信黄**的主张，是否错误的问题。根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、九十一条、第一百零八条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应认定该事实的存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明，应认定该事实不存在。根据上述规定，结合本案的案情，梁**主张其完成的涉案工程总方数为97802.49立方米，总工程款为616155.64元，但除提供了一份单方制作的《大沙镇回迁工地计算附表》外，并未提供其他证据予以证实。一审中，经梁**申请，法院经法定程序选定深圳市质量技术监督评鉴事务所进行鉴定，该所于2013年9月23日作出《终止鉴定函》，并称：“贵院委托的（2012）四民初字第285号案，对位于四会市大沙镇旧墟回迁工程的回填沙工程深度及填沙方量进行鉴定。我方于2012年9月4日和21日到现场勘验、测量，完成地表标高及回填土厚度的测量。对于回填沙工程地形（鱼塘底）的标高，原计划从国土局调取，经贵院协调，专家组于2012年12月12日到达四会市国土局，但四会市国土局未能提供回填沙工程的地形资料。由于该地块为私人住宅用地，部分已建起楼房，开挖需要协调，经贵院协调后于2013年9月13日现场开挖。又因地下水作用及原鱼塘底为沙*，回填沙与鱼塘沙*的界限不清楚，无法再进行回填沙方量鉴定，本案终止鉴定。”也就是说，经过评估鉴定等穷尽一切措施后，仍无法对梁**完成的填沙量进行确认。而黄**主张梁**未完成涉案工程，并提供了四会**水利出具的《初次验收回复》、2010年9月30日，四会**水利会及工程所在地四会市大沙镇人民政府出具的《证明》、建设单位四会**水利会、设计单位四会市水利水电勘测设计院、承建单位黄**施工队、主管部门四会市大沙镇人民政府出具的《四会市工程竣工验收证明书》等予以证实。由于负有举证义务的梁**无法举证证实基础法律事实：即完成工程量的具体数额，而反驳该事实成立的黄**却提供了一系列的证明力较强的证据来推翻其上述主张，一、二审法院综合上述诉、辩双方的举证义务分配、证据的证明力大小、强弱，认为梁**以其提供的测量结果作为认定工程量依据的主张，理据不足，故对其请求不予支持，符合民事诉讼规则，并无不当。（二）关于委托鉴定的程序问题。经查，本案的鉴定机构深圳市质量技术监督评鉴事务所系梁**在本院《广东法院2012-2013年度司法委托专业技术机构名册》中选定，黄**附意见表示同意。但是，在鉴定过程中，因回填沙与鱼塘沙*的界限不清楚，无法再进行回填沙方量鉴定的客观原因，而导致了该鉴定程序的被迫中止。因此，本案的鉴定系由于客观不能而导致无法继续鉴定。梁**在上诉时未提供证据证明，对于此种情况，另有其他具备工程造价资质的鉴定机构能够完成工程量的鉴定，故二审判决对梁**要求重新鉴定的请求不予采纳，亦无不当。

综上，梁**的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回梁**的再审申请。

裁判日期

二〇一五年四月十六日