何*甲与吴某离婚纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吴*因与被上诉人何*甲离婚纠纷一案，不服湖北省孝昌县人民法院（2015）鄂孝昌民初字第00706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月23日受理后，依法组成合议庭，于同年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人吴*及其诉讼代理人黄**与被上诉人何*甲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2006年初，何*甲与吴*相识，并建立恋爱关系，于年月日登记结婚。年月日生育一女取名何*乙。因婚前俩人了解不深，婚后性格差异较大，缺乏沟通，双方常为家庭琐事发生争吵，夫妻关系较差。双方于2012年2月23日发生争吵后开始分居。时至2014年3月17日，何*甲以夫妻感情破裂为由向法院起诉要求与吴*离婚，湖北省孝昌县人民法院于2014年9月5日判决驳回何*甲的诉讼请求后，双方仍然呈分居状态。其间，双方既不联系，又未采取补救措施挽救夫妻感情，致使夫妻关系恶化，以致成讼。

另认定，双方分居期间，女儿何*乙一直随何*甲生活。

一审法院认为

原审判决认为，夫妻应当相互爱护、相互尊重，善意履行夫妻义务。何*甲与吴*虽经恋爱结婚，但双方并未建立真挚的夫妻感情。俩人婚前缺乏了解，婚后双方性格不合，未能相互体谅、照顾，缺乏沟通，常为家庭琐事发生争吵，夫妻关系长期不和，严重影响了夫妻感情的建立和发展。尤其在何*甲向法院起诉与吴*离婚的诉讼请求被驳回之后，双方仍未采取补救措施挽救夫妻感情，互不履行夫妻义务，继续呈分居状态，且互不联系。双方已经丧失了夫妻间共同生活的基础，这是导致夫妻关系恶化，夫妻感情破裂的主要原因。故法院对何*甲要求与吴*离婚的诉讼请求予以支持。现吴*无法联系，本着有利于子女健康成长的原则考虑女儿何*乙应由何*甲抚养，何*甲在庭审中表示自愿承担其抚养费，系其对民事权利的有效处分，故法院对何*甲要求抚养女儿何*乙并承担其抚养费的诉讼请求予以支持。因吴*未到庭参加质证，法院无法查明双方婚前婚后财产及婚后债权债务，故法院对此不予处理。离婚后，若发现有共同财产未分割的，双方均可在二年内主张权利。吴*经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的处理。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十七条、第三十八条，《最**法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第7条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、准许何*甲与吴*离婚；二、女儿何*乙由何*甲抚养，其抚养费由何*甲负担。吴*享有探望女儿何*乙的权利。案件受理费200元由何*甲负担。

上诉人诉称

吴*不服原判上诉称，1.婚生女何*乙由本人抚养有利于孩子的健康成长，本人在第二个小孩一岁时夭折后办理了节育手术，丧失了再生育的能力，根据《最**法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条的规定，本人应优先享有女儿的抚养权，另外，本人的父母在太原常年做生意，有一定经济来源，且愿意照顾孩子，小孩随本人生活对小孩的生活、学习有利。2.本人与何*甲婚后为家庭付出许多义务，也因生二胎剖腹而造成本人身心极大的伤害，何*甲应给予本人经济补偿。3.原审没有合法传唤本人就缺席判决，剥夺了本人的诉讼权利，程序违法。请求改判原判第二项，婚生女何*乙由本人抚养，何*甲支付抚养费；何*甲一次性支付经济补偿金5万元；本案诉讼费由何*甲承担。

被上诉人辩称

何**当庭口头辩称，婚生女由本人抚养适宜，吴*无固定住所，本人家庭有良好的生活环境，方便小孩上学和家庭照顾；吴*要求经济补偿5万元不当，其离家出走4年对家庭不闻不问，给本人的家庭带来了伤害，其应给予本人补偿；原审法院已合法传唤了吴*，已在报纸上刊登了公告。

二审中，吴*向本院提交了如下证据：证据1.湖北省孝昌县人民法院作出的（2014）鄂孝昌民初字第00219号民事判决书一份，拟证明吴*已做绝育手术再无生育能力，有优先抚养小孩的权利。证据2.吴*父母的承诺书，拟证明吴*的父母愿意帮助其一起抚养小孩。证据3.营业执照一份，拟证明吴*的父母在太原做生意，有收入来源。何*甲当庭质证认为，证据1是真实的，吴*是做了绝育手术，但是在本人强烈反对的情况下，自己去做的。证据2.承诺书是对方的父母出具的，真实性认可。证据3.本人不认可。本院认为，证据1因何*甲认可，故本院予以采信。证据2仍属于证人证言，证人应当出庭作证并接受质询，但证人未出庭作证，本院对该证据不予采信。证据3因何*甲不认可，且仅有营业执照也不足以证明吴*的父母在太原做生意有收入来源。

何*甲也向本院提交了如下证据：其女何*乙亲笔书写字条，拟证明何*乙愿意随其生活。吴*当庭质证认为，何*乙是未满12周岁的未成年人，不能正确表达自己的意思，同时，本人早上去看小孩时她还说愿意随本人一起生活，该证据本人不认可。本院认为，该证据不能单独作为证据认定。

对于原审判决认定的事实，吴*除对于其中认定的吴*离家出走的原因提出异议以外，同时认为，是对方家里要求吴*做输卵管修复术，因本人刚生二胎不到半年，无法再去做才离家出走。对于其他事实无异议。何*甲对于原审判决认定的事实无异议，同时认为，当时本人只是要求吴*去做输卵管修复术，并未要求吴*当时就生小孩，而做了手术后过几年再生小孩但吴*不答应。

本院查明

本院经审理查明，原审判决认定的事实除其中认定的：双方发生争吵后开始分居的事实以外，其他事实属实。

另查明，2012年2月23日，双方为吴*是否应该去做输卵管修复术等问题未协商一致而发生争执后开始分居。

本院认为

本院认为，吴*虽做了绝育手术，根据《最**法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第3条第（1）项之规定，其依法可作为优先考虑其女儿随其生活的条件。但因吴*在与何*甲分居期间，其女儿随何*甲生活时间较长，根据《最**法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第3条第（2）项之规定，该情形又作为何*甲依法可以优先考虑其女儿随其生活的条件。从上述两方面来看，吴*和何*甲均要求子女优先随其生活的条件相当。但根据《最**法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定的基本原则，应当从有利于子女身心保障子女合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。双方的婚生女何*乙自吴*分居后一直随何*甲及其父母共同生活，何*甲及其父母也一直在照顾和负担小孩的抚养费用，现何*乙也在当地小学上学，而吴*又缺乏证据证明其有相对固定的收入来源和住所等基本生活条件，因此，综合上述因素，改变小孩的生活环境对其女儿何*乙的健康成长明显不利，其女何*乙随何*甲生活对小孩的成长有利。原审判决双方的婚生女何*乙由何*甲抚养符合《最**法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定的基本原则和第3条第（2）项、第4条的规定。现吴*没有充分的证据证明其因抚养女子、照顾老人、协助何*甲工作等付出了较多义务等事实，其要求何*甲依照婚姻法第四十条的规定给予其补偿的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。综上，原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确且审理程序并无不当。吴*的上诉理由缺乏证据支持且与法相悖，本院不予采信，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十七条、第三十八条，《最**法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第7条，《最**法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第（2）项、第4条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费200元，由吴某负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十四日