高**与李**、柳林县高*农业专业合作社等生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人高*因与被上诉人李*、柳林县高*农业专业合作社、贾**、原审第三人高*人身损害赔偿纠纷一案，山西省柳林县人民法院于二○一四年八月十九日作出（2013）柳*初字第297号民事判决，上诉人高*、柳林县高*农业专业合作社均不服，向本院提起上诉，本院于二○一四年十二月二十三日作出（2014）吕*一终字第852号民事裁定，撤销原判，发回重审。山西省柳林县人民法院依法另行组成合议庭，于二○一五年五月二十六日作出（2015）柳*初字第19号民事判决，上诉人高*不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人高*及其委托代理人高**、胡**，被上诉人李*及其委托代理人高**、被上诉人柳林县高*农业专业合作社的法定代表人贾**、原审第三人高*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2012年农历11月25日前，被告贾**因被告柳林县高*农业专业合作社基地的深井水泵损坏，遂找到被告李*让其维修，被告李*推荐本案第三人高*从深井吊出水泵，2012年农历11月28日被告李*随同原告高*、第三人高*等人到现场做吊泵前期工作，第三人高*与被告贾**协商好以8000元承揽该深井吊水泵之事。2012年农历11月29日原告高*和高*以及另两人去被告贾**的蔬菜基地，即被告柳林县高*农业专业合作社吊泵，下午15时许*接水泵的钢丝断裂，钢丝随水泵一起下滑，导致拉钢丝的高*受伤，当即高*被送往柳**民医院，后转入中国人**四医院住院治疗，诊断为创伤性单侧手截断、踝关节开放性脱位、骨折、指骨骨折、血管损伤、神经损伤、肌腱损伤等多处损伤；高*在该院住院治疗90天，共计花费医疗费158269.5元。后经山西医**定中心（2013）临鉴字第171号司法鉴定意见书认定，高*之损伤构成四级伤残。另查明，事故发生后，被告李*以借款的形式共给付原告4万元，被告贾**共给付原告31244元。

一审法院认为

原审法院认为，本案中被告柳林县高*农业专业合作社与第三人高*形成了承揽合同关系，高*在履行承揽合同义务时雇佣了原告高*，因而高*又与高*形成了雇佣关系。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。承揽人在完成工作过程中，造成第三人损害或者造成自身损害的定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，高*受雇于高*，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，高*应当承担赔偿责任，因原告明确表示对高*放弃追究赔偿责任，对高*应赔偿的部分不作判决，同时，本案定作人柳林县高*农业专业合作社在定作时，其链接水泵的钢丝已经陈年，有断裂风险，高*受到的人身损害确是因链接钢丝断裂所致，在选任时，将风险较大的作业承揽给经验不足的高*，因而柳林县高*农业专业合作社应当承担相应的赔偿责任。被告贾**柳林县高*农业专业合作社法定代表人，不应当承担赔偿责任。原告关于由被告李*承担赔偿责任的请求，因其不能提供有效证据证明李*与原告高*存在直接的法律关系，其请求无事实和法律依据，不予支持。原告高*在本次事故中的损失共计501736.5元，其中医药费158269.5元；误工费从事故发生当天2012年农历11月29日即2013年1月10日至定残之日2013年8月19日共计219天，因原告不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故按山西省2013年修理服务业职工平均工资为标准计算，即27476元365天219天u003d16486元；护理费按照2013年山西省居民服务业平均工资27476元计算，27476元365天90天1人u003d6775元；营养费15元／天90日u003d1350元；住院伙食补助费以国家工作人员出差补助15元／天90天u003d1350元；交通费中统一收费票据的金额共计1622元，予以支持；残疾赔偿金449120元70%u003d314384元；辅助器具花费700元；鉴定费800元。被告柳林县高*农业专业合作社承担50%的赔偿责任，即501736.5元50%u003d250868元，但是由于被告已赔偿原告高*医疗费31244元，现尚需赔偿原告高*219624元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：判决生效后十日内被告柳林县高*农业专业合作社赔偿原告高*219624元。逾期不履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费9850元，由原告高*承担4925元，被告柳林县高*农业专业合作社承担4925元。

上诉人诉称

上诉人高*不服以上判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销柳林县人民法院（2015）柳*初字第19号民事判决书，改判被上诉人李*与被上诉人柳林县高*农业专业合作社共同赔偿上诉人501736.5元。2、本案一、二审上诉费由二被上诉人李*和柳林县高*农业专业合作社共同承担。事实及理由：一、一审判决以“第三人高*提供的证人杨*的证词被告提出异议，且该证据不能有效证明系被告李*承揽该工程”为由，进而认定是第三人高*承揽了水泵维修业务并与上诉人形成了雇佣关系，这完全是故意歪曲事实，颠倒黑白的枉法裁判。首先，证人杨*的证词明确无误地证明，第三人高*与被上诉人贾*讲价钱是受上诉人李*指派，且因李*与贾*是朋友，因而不好谈价钱。显然，第三人高*是受被上诉人李*指派的谈判承揽价格的委托代理人，而不是承揽人。这样的证据还不能有效证明，那么什么样的证据才能有效证明呢？其次，证人杨*的证明与第三人高*的当庭陈述，以及上诉人对承揽人为被上诉人李*的指证，相互印证，形成证据链条，怎么能说证人杨*的证词不能有效证明被上诉人李*就是承揽人呢？其三，证人杨*的证词与第三人高*及上诉人高*有关“电弧炉与三角架系由被上诉人李*购买并由上诉人高*与第三人高*在上诉人高*家中焊接”的陈述也是相互印证的，可以证明被上诉人李*就是承揽人。二、一审判决认定第三人高*为承揽人的证据不仅与证人杨*的证词、上诉人的陈述，以及第三人的陈述相冲突，相矛盾，而且通篇判决都没有第三人高*雇佣了上诉人的证据。首先，庭审中被上诉人李*说不知道是谁雇佣了上诉人。其次，判决中并无第三人高*与上诉人如何商量工钱的证据。其三，判决中并无第三人高*与上诉人商定的工钱数额。其四，上诉人和第三人高*均明确否认双方之间存在雇佣关系。其五，证人杨*及第三人高*均陈述第三人是受被上诉人李*委托去谈价格，第三人是价格谈判的代理人，而不是承揽人。三、一审判决虽承认被上诉人李*对吊泵维修业务提供了前期技术指导，但始终回避且不愿说明吊泵所用电弧炉、三角架等设备为谁提供这一承揽关系的关键事实。哪怕是上诉人及第三人均指认该设备系由被上诉人李*提供，也拒不予以认定。此外，需要说明的是，如果该设备是由所谓的承揽人高*购买、提供，那么，这些设备又为什么不是在第三人高*家，而是在上诉人高*家呢？四、承揽检修深井泵设备实际属于被上诉人李*。第一次开庭庭审记录是手写的，开完庭核对庭审记录时发现如下情况：“李*：设备是我提供的。”这句话里“是”距前面的字有很大的距离，问其原因，书记员称，这是手写，不是电脑打印的，所以字与字之间距离有大有小正常，不影响。现在的庭审记录是“李*：设备不是我提供的，”这样的庭审记录直接影响到判决结果。综上，上诉人认为，证人杨*的证词，第三人的陈述，上诉人的指认，以及上诉人与第三人对设备提供人的指认，都可以形成一个证据链，证明第三人高*不过是一个受被上诉人李*指派并代表其本人去进行价格谈判的代理人，真正的承揽人就是被上诉人李*，同时也是设备提供人。上诉人高*二审申请证人高*出庭，证实出事当时，上诉人高*一直跟随被上诉人李*干活及高*家的电弧炉、三角架等设备系李*所有的事实。

被上诉人辩称

被上诉人李*答辩称：一、一审认定第三人高*与柳林县高*农业专业合作社形成承揽关系，高*在履行承揽合同义务时雇佣了高*是正确的。2012年农历11月25日前，被上诉人贾**负责经营的柳林县高*农业专业合作社基地的深井水泵损坏，遂找到答辩人李*让维修，因答辩人患有不能劳动拒绝了贾**的要求，在贾**的要求推荐维修人员下，答辩人推荐由第三人高*承接。于是在2012年11月23日，答辩人带领高*在柳林县高*农业专业合作社察看后，由高*与贾**通过讨价还价的方式协商成8000元承揽了维修。2012年11月28日，高*与雇佣人员高*等人在高*农业专业合作社深井吊试，答辩人受高*邀请，与高**相跟到过现场进行过指导。2012年11月29日第三人高*与高*由于违章操作发生了事故，致上诉人受伤。基于上述事实，对高*通过答辩人的推荐，直接与贾**承揽维修，并进行实际操作这一情况，不但发包方柳林县高*农业专业合作社贾**完全予以认可，而且答辩人与第三人高*的谈话录音完全可以佐证，高**的证明也可以印证，故对高*承揽及由高*雇佣高*的事实清楚，证据充分。上诉人高*原先的上诉状，也一定程度认可了高*是承揽人，只不过认为答辩人是合伙承揽人之一罢了。二、第三人高*串同证人杨*做伪证，证明答辩人指使高*出面讲价承揽，纯属胡编捏造，与客观事实不符。答辩人与贾**并不属朋友关系，但两人较熟，贾**的业务常联系答辩人承接，故不存在不便讲价商量的问题。（2013）柳*初字第297号民事判决开庭时，第三人高*只答辩他并不是维修水泵事项的承揽人。（2015）柳*初字第19号民事判决开庭时，第三人却编出了受答辩人指使出面与贾**讲价的说法，并让同村人杨*当庭进行作证。杨*证明杨*和高*跟李*则去龙花垣吊泵，在车上，李*则说他和对方是朋友，让高*去和对方讲价钱。这不但与原先的陈述相冲突，而且也与答辩人与高*的录音相矛盾，更与高**的证明相违背，事实上在察看地形、协商讲价承揽时，杨*并不在现场，并没有相跟去，当天也没有试吊，杨*的证明系孤证，依法不能予以采信。我们试想，在此事故中，高*也受了伤，如果真是答辩人承揽的话，为什么高*不起诉让答辩人及高*农业专业合作社进行赔偿？如果高*不是承揽人，并雇佣高*的话，为什么2013年1月16日的协议书，高*要参与协商替高*要钱呢？这种种迹象，不难看出高*是真正的承揽人，只不过由于其无能力赔偿才推卸责任给答辩人罢了。三、维修设备电弧炉与三角架并非答辩人的设备，该设备由高*与上诉人准备所得。2012年11月23日高*承揽了水泵维修业务后，高*在高*农业专业合作社贾**的提示下，着手准备了维修设备，以备以后继续承揽同类业务，尤其焊接三角架的钢管是高*指使高*在庙湾卖钢材的门市部购买的，并且是在高*家里焊接的。答辩人虽租赁了高*的地方开设了门市部，但由于答辩人患有，不能劳动，长期不开门，而门市部的钥匙由高*掌管，且答辩人说过以后门市部归高*，故高*与高*在高*家焊接三角架准备维修设备与答辩人无关。同时还要说明的是，维修设备是高*拉到高*农业专业合作社，2012年11月28日是高*带上上诉人等人先去的。2012年11月29日高*与上诉人等人直接去的工地，这不也说明承揽人是高*吗？四、关于工价的商谈问题。答辩人与高*的录音中，高*承诺雇佣了高*，至于工价的商议，那是高*与上诉人的事，与答辩人无关。上诉人指认答辩人承揽雇佣了高*及其，但也没有提供商议工价的证据。有关高*与上诉人商议工价的证据并不影响本案的定性及审理判决。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，希依法作出驳回上诉，维持原判的判决。

被上诉人柳林县高*农业专业合作社答辩称：一、答辩人的水泵维修任务由李*介绍承揽给高*。因答辩人深井水泵坏了，当时联系李*维修，由于李*患病不能劳动。在李*推荐下，该工程以8000元承揽给了高*。2012年11月23日李*带领高*来到答辩人处，经察看地形后，双方协商由高*以8000元承揽。故高*为答辩人水泵维修业务的承揽人。二、上诉人违章作业造成事故发生，上诉人应自行承担事故的30%责任。2012年11月29日上诉人及高*在施工中，由于上诉人违章作业，才造成事故的发生，上诉人有严重过错。依据《民法通则》第131条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”之规定，上诉人应自行承担事故损失的一部分责任，即30%的责任。一审法院只字未提上诉人的责任，让答辩人承担50%，有意偏袒上诉人。三、一审法院直接判决答辩人承担50%的赔偿责任，严重显失公平，也有悖最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定。最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定的是雇员在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身损害中知道接受发包业务的雇主，没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。而在本案中，一方面维修水泵不需要资质，且发包人是承揽人承担连带赔偿责任。一审法院让答辩人承担50%的责任，不但显失公平，而且也与法律精神相违背。综上所述，答辩人认为一审判决部分错误，希二审法院依法重审并作出公正裁决。

原审第三人高*口头答辩称：关于录音问题，本人在录音中没有明确承认我是承揽人，我是在李*等人的强迫之下出现语言含糊不清。关于协议书，被告贾*支付现金2万元，事后又给了500元，当时其说高甲重伤，给我少点，给高甲多点，钱放在了病房的桌子上。事实上在本次维修水泵的工作中，在李*提供材料的条件下，并非是原有的。关于证据，在柳民初字第19号之前，本人没有收到过举证通知书，在此判决后，才给我了。关于高**的证据存在很大的瑕疵，当时李*请的吃了饭，钱是其自己掏的。关于贾*说是我与其承揽的，出事之前我与其不认识，最起码的电话都没有，之前都没有通话记录，本人认为贾*故意诱导。

被上诉人贾**的答辩意见与被上诉人柳林县高*农业专业合作社答辩意见相同。

本院查明

经审理查明，2012年农历11月25日前，被上诉人贾**因被上诉人柳林县高*农业专业合同社基地的深井水泵损坏，找到被上诉人李*让其维修。随即被上诉人李*、原审第三人高*与被上诉人柳林县高*农业专业合同社的负责人贾**协商好以8000元承揽该深井吊水泵之事。2012年农历11月28日被上诉人李*同上诉人高*、原审第三人高*等人到工程现场做了吊泵前期工作，2012年农历11月29日上诉人高*和原审第三人高*去被上诉人柳林县高*农业专业合作社吊泵，下午15时许*接水泵的钢丝断裂，钢丝随水泵一起下滑，导致拉钢丝的上诉人高*受伤。其余事实与一审查明事实一致。

本院认为

本院认为，被上诉人柳林县高*农业专业合作社与被上诉人李*、原审第三人高*形成了承揽合同关系，被上诉人李*、原审第三人高*在履行承揽合同过程中雇佣了上诉人高*，因而上诉人高*同时与被上诉人李*、原审第三人高*形成雇佣关系。被上诉人李*、原审第三人高*在谁为上诉人高*雇主问题上相互推诿，鉴于二人对雇员高*均在承揽过程中实施了“重要控制”，且被上诉人李*与原审第三人高*不仅在承揽工程过程中共同协商，且在承揽过程中被上诉人李*也予以技术指导，原审第三人高*直接与被上诉人柳林县高*农业专业合作社进行承揽价格商谈，二人在承揽工程过程中相互配合，应当认定二人构成共同雇主。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。承揽人在完成工作过程中，造成第三人损害或者造成自身损害的定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，上诉人高*受雇于被上诉人李*、原审第三人高*，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，被上诉人李*、原审第三人高*应当承担赔偿责任，因上诉人高*未对被上诉人高*提出赔偿请求，故对原审第三人高*应赔偿的部分不作判决。本案定作人被上诉人柳林县高*农业专业合作社在定作时，其链接水泵的钢丝已经陈年，有断裂风险，上诉人高*受到的人身损害确是因链接钢丝断裂所致，在选任时，将风险较大的作业承揽给无任何资质的被上诉人李*、原审第三人高*，选任明显有过失，且在一审判决后，被上诉人柳林县高*农业专业合作社未上诉，依照法律规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查的规定，应当由被上诉人柳林县高*农业专业合作社承担50%的赔偿责任。被上诉人贾**柳林县高*农业专业合作社的法定代表人，不应当由其个人承担赔偿责任。上诉人高*无证据证实其在工作过程中有过错，依法不承担责任。上诉人高*关于应当由被上诉人李*承担其余50%赔偿责任的请求，因其未对原审第三人高*提出相应赔偿请求，原审第三人高*应承担的赔偿部分，依法不应当由其他共同承揽人负担。被上诉人李*应当承担25%的赔偿责任，即承担125434.13元，扣除李*已给付的40000元，应当由被上诉人李*再给付上诉人高*85434.13元，此节上诉意见部分予以采纳。原判认定部分事实错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持山西省柳林县人民法院（2015）柳*初字第19号民事判决，即：“判决生效后十日内被告柳林县高*农业专业合作社赔偿原告高甲219624元”部分”；

二、被上诉人（原审被告）李*于本判决生效后十日内赔偿上诉人（原审原告）高*人民币85434.13元；

三、驳回上诉人（原审原告）高*的其他诉讼请求。

一审案件受理费9850元，二审案件受理费5532元，共计15382元，由上诉人高甲负担3845.5元，被上诉人柳林县高*农业专业合作社负担7691元，被上诉人李*负担3845.5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月九日