鲍**与屠**、卓**等保证合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人鲍**因与被上诉人屠**、卓**、杜*保证合同、股东损害赔偿纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）宿中商初字第00173号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月13日公开开庭审理本案。上诉人鲍**的委托代理人秦岭、戴*，被上诉人屠**、卓**的共同委托代理人周双虎到庭参加诉讼。被上诉人杜*经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

鲍**一审诉称：鲍**与案外人冯**系朋友关系，冯**多次向鲍**借款。2012年2月29日，冯**向鲍**出具借条一份，内容为：”我冯**至2012年2月29日止，共向鲍**借人民币贰佰伍拾万元（系多次向鲍**借款的合计数）（鲍**均予现金支付给我），约定月息按2分计算”。江苏龙**有限公司（以下简称龙**司）作为担保人签字，同意承担连带担保责任。屠**、卓**、杜*均为龙**司的股东。2013年4月19日，屠**、卓**、杜*作出解散龙**司及成立清算组的决议。因公司清算组疏于管理，未通知已知债权人鲍**申报债权且虚假清算，致使鲍**无法行使权利。2013年8月22日，工商部门注销了龙**司。鲍**的合法权益受损，故请求判令屠**、卓**、杜*偿还鲍**款项250万元及利息150万元（利息暂计算至2014年7月28日，后期利息继续以250万元本金为基数，按照月息2分，从2014年2月20日计算至判决给付之日）；由屠**、卓**、杜*负担诉讼费用。

一审被告辩称

屠**、卓红军一审共同答辩称：一、龙**司的担保属于无效担保，龙**司成立于2011年8月，法定代表人为屠**，股东为屠**、杜*、卓红军，设立目的是为了在江苏省泗洪县竞标土地，开发房地产，由于未取得土地开发，公司从始至终都未开展过经营性业务。2012年5、6月间，鲍*铨向冯**催要欠款时，冯**已明确告知”自己不是龙**司的股东也不是法定代表人，无权使用公司公章为自己的债务担保”，在此情况下，鲍*铨仍要求冯**加盖龙**司的公章担保，可见对于该无权代理行为，鲍*铨是知情的，恶意的。依照《最**法院关于审理适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第四条的规定”董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”，鲍*铨在明知冯**无权代理且没有审查有无公司股东会决议的情况下要求冯**盖章担保，该担保行为无效，鲍*铨自身对担保无效的后果应承担全部责任。二、龙**司破产经过合法合理的清算程序，不存在股东承担连带责任的情况。龙**司于2013年4月19日召开股东会决议解散公司，同日成立清算组，于2013年6月20日经江苏经济报发布了公司清算债权申报公告，于2013年8月9日向工商部门申请注销公司，工商部门依法审查后下发准予注销通知书。公司的清算注销经过了完整合法的公告、清算程序，不存在疏于管理，进行虚假清算等情形。三、鲍*铨未证明款项交付事实，应当驳回其诉讼请求。鲍*铨未提供任何证据证明其向债务人冯**交付了相关款项，且冯**的250万元属于本息合计的数额，其中实际本金数额无法确定，不能反映双方真实的借贷关系。鲍*铨应就资金来源、交付方式、实际交付的本金数额进行举证，否则对该借款不应予以认定。综上，请求驳回鲍*铨的诉讼请求。

杜*一审答辩称：一、龙**司的担保为无效担保。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十六条的规定，公司担保应召开董事会或股东会，而对于本案的担保行为，龙**司的所有股东根本不知道，完全是冯**的越权行为；冯**不是龙**司的股东，鲍**明显知道冯**的盖章担保行为没有经过龙**司股东的同意，冯**与鲍**之间存在恶意串通。二、提供担保的是龙**司，龙**司在清算时已在《江苏经济报》进行公告，通过合法清算、公告而注销，鲍**在法定时间内没有申报债权，故龙**司的股东不应承担责任。三、对于冯**向鲍**的借款本金250万元有异议，鲍**应提供银行转账凭证。且据了解，冯**已偿还现金41万元，后又用房屋抵偿了一部分债务。

一审法院查明

原审法院经审理查明：冯**多次向鲍**借款，2012年2月29日，双方对此前借款及利息结算后，由冯**重新出具借条给鲍**，该借条载明：”我冯**至二O一二年二月二十九日止，共向鲍**借人民币贰佰伍拾伍万元（系多次向鲍**借款的合计数额）（鲍**均予现金支付给我），约定月息按2分计算。”该借条下方载明：”江苏龙**有限公司愿意对冯**向鲍**借款包括利息承担连带担保责任。”担保人处由冯**加盖龙**司印章。后因冯**未归还借款，龙**司已登记注销，鲍**遂提起本案诉讼。

另查明：龙**司系于2011年9月2日登记设立的有限责任公司（自然人控股），经营项目为房地产开发及销售，注册资金为800万元。股东及出资情况分别为，屠**出资376万元，卓**出资264万元，杜*出资160万元。2013年4月19日，龙**司召开股东会，形成《关于公司注销及成立清算组的决议》，形成决议事项如下：同意公司解散；同意成立清算小组，清算组成员3名，分别为屠**、卓**、杜*，清算组长为屠**；同意上述决定登记公告公司注销情况及告知公司债权债务人。同日，龙**司清算组向工商管理部门递交清算组备案申请书。2013年6月18日，宿迁市**管理局受理并对龙**司清算组成员进行备案登记。2013年6月20日，《江苏经济报》刊登了龙**司清算组发布的注销公告，内容为：龙**司股东会于2013年4月19日决议解散公司，并于同日成立公司清算组，请公司债权人于本公告发布之日起45日内，向本公司清算组申报债权，联系人：屠**，联系人处刊登了屠**的手机联系电话。2013年8月9日，龙**司清算组制作了《公司清算报告》，载明公司登记情况，载明公司清算组已于清算组成立之日起十日内通知了公司全体债权人，并于2013年6月20日在《江苏经济报》上发布了公告，载明公司债权债务清算情况为：公司库存资产0万元，公司职工工资、社会保险费用、法定补偿金、税款等均已全部付清，无任何债权债务，至本清算报告出具之日，公司已清算完毕，无任何债权债务。2013年8月22日，宿迁市**管理局受理了龙**司的注销申请并于同日予以注销登记。

一审中，依**、卓红军的申请，原审法院向泗洪县公安局经济犯罪侦查大队调取了以下证据：

1、该侦查大队于2013年7月31日对冯**所作的询问笔录。冯**陈述：”龙*公司是2011年秋成立的，公司的成立都是我一手操作的，注册资金为800万元，当时成立这个公司是准备买石集乡政府对面那地块的，当时谈好19万元每亩，先预付400万元给乡政府，两三个月后，乡政府主要领导变动，新领导提高地价，结果没有买成，龙*公司股东有三个，都是我朋友，屠**是法人代表，出资376万元，占股47%，卓**出资264万元，占股33%，杜*出资160万元，占股20%。当时我手里没有钱，又想做点事，就和他们三个商量，由他们出资，由我来操作，结果地没有拿下来，公司也就没运作。800万元注册资金中，600万元是屠**出的，另有200万元是杜*出的，卓**当时手里没钱，是屠**替他出资的，后来乡政府把保证金退给公司后，分别退给屠**和杜*200万元，另外400万元打到卓**账上了。龙*公司的公章都由我保管，因为具体事情都是由我操作的。公司成立以后，一直没运作起来，公司的公章都在我手里，我原来欠鲍*铨钱，鲍*铨向我要钱，把本息算了一下，总共是250万元，要求我重新打借条，并要求我找人担保。我就找到我朋友葛**替我担保，但是鲍*铨还要求我以龙*公司盖章作担保，我说我不是该公司股东，以龙*公司担保无效，但鲍*铨还是坚持，我就把龙*公司的章盖在担保人处。担保的事公司股东都不知道，是我一个人操作的”。

2、该侦查大队分别于2013年7月29日对杜*所作的询问笔录、于2013年11月25日对屠**所作的询问笔录。

杜*陈述：”龙*公司是2011年秋成立的，这个公司都是冯**一手操作的。当时成立这个公司是拿石集乡政府对面那块地的。过了两三个月，乡政府新领导变动，新领导提高地价，结果没买成。冯**说他不便于出面做明的股东成立公司，因为前期中皇城的事弄得他名声不怎么好，龙*公司的股东有屠狄龙，是法人代表，另外一个股东叫卓**，还有一个股东就是我。公司注册资金800万元，我占20%股份，当时在公司成立之前，叫我交200万元到石集乡政府，后来退给我了。龙*公司的公章都是在冯**手里，公司有没有替人担保我不清楚”。

屠**陈述：”龙*公司是2011年秋成立的，这个公司的成立都是冯**一手操作的，冯**自己没有钱，就找到我和卓**，另外还有叫杜*的泗洪人，三个人注册成立的，注册资金800万元，我是法人代表，出资376万元，占股47%，卓**出资264万元，占股33%，杜*出资160万元，占股20%，当时成立这个公司是准备拿石集乡政府对面那块地的，都是由冯**出面谈的，后来乡政府领导换了，地没买成。注册资金800万元，地没买成，借给石集乡政府400万元，2012年上半年，退给公司后，公司把200万退给我，另200万元退给杜*了，另外400万元借给卓**还银行贷款了，因石集乡政府那块地拿不到了，钱放在账上也没用了，我、冯**还是卓**三个商量，就把钱退给我和杜*了。注册公司等事宜都是冯**操作的，冯**是公司发起人，公司业务由冯**来操作，是经我和卓**、冯**一起商量好的，但没有写委托书给冯**。公司的公章都是由冯**保管，因为具体事情都是由冯**操作的。起先我不知道龙*公司有没有替人担保，因为公章一直由冯**保管，直到经侦大队打电话给我，我才问冯**，冯**才跟我说，他自己在保管公司公章期间，瞒着我们三个股东，以公司名义替他自己担保借款250万元，冯**跟我说，这事与公司无关，一切责任由他自己承担”。

鲍**对上述证据质证认为：对证据1的合法性予以认可，但冯**的部分陈述内容不是事实，冯**的陈述可以证明冯**与鲍**之间存在借贷关系，且对于借贷的款项冯**是认可的；冯**不是龙**司股东，不需要股东会决议，因此担保有效；借条是冯**出具给鲍**的，对于盖章的过程鲍**并不清楚，冯**的行为构成表见代理。对证据2无异议，但可以证明杜*、屠**、卓**的虚假清算行为，因为在清算前三人已经将龙**司的资产进行瓜分。

鲍**为证明其有能力向冯**出借款项且出借的本金数额为212万元，提交了中国**山支行的业务凭证6张（复印件加盖银行印章），分别为2009年7月3日20万元、2009年7月5日20万元、2009年8月17日22万元、2009年8月3日20万元、2009年8月30日30万元、2010年3月22日100万元，合计212万元。鲍**还提供了同时期其通过转账方式与他人发生的资金往来凭证5份。原审法院认为，上述证据能够证明鲍**在凭证反映的时间从银行提取现金212万元，也能反映同时期鲍**与他人通过银行转账方式交易的事实。

一审争议焦点为：1、龙**司为冯**向鲍**结算后的借款提供担保是否有效，如果无效，龙**司应否因担保无效而向鲍**承担损失赔偿责任。2、如果龙**司应承担损失赔偿责任，屠**、卓**、杜*作为龙**司清算组成员是否存在不当清算行为并因此向债权人承担赔偿责任。3、借款本金数额如何确定。

一审法院认为

原审法院认为：

一、《公司法》第十六条第二款规定”公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”本案中，冯**虽非龙**司股东，但其经龙**司三名股东同意，保管公司公章，负责公司事务的操作，能够实际支配公司的行为，应认定为是龙**司的实际控制人，冯**在加盖龙**司公章为其向鲍**结算后的借款担保时，并未召开股东会对此进行决议，也未征询公司股东的意见，违反了上述法律规定。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十条规定”法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。《担保法解释》第十一条规定”法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”本案中，鲍**作为债权人，在应当知道加盖龙**司印章为自身提供担保的经手人冯**并非龙**司股东的情况下，并未要求提供龙**司同意担保的股东会决议，可以认定鲍**应当知道冯**超越权限提供担保，且根据冯**在公安机关的证言反映，鲍**在冯**已告知其无权盖章担保的情况下仍要求冯**在担保人处加盖龙**司的印章，鲍**构成明知冯**超越权限提供担保，因而可以认定鲍**明知或应当知道冯**超越权限，龙**司为冯**向鲍**结算后的借款提供担保行为无效。对于担保无效后，龙**司是否对鲍**承担损失赔偿责任，该院认为，合同无效后，担保人应承担相应的缔约过失责任，担保人承担的损失须为债权人因为缔结无效的担保合同的原因而产生的损失。本案中，鲍**在之前出借给冯**借款未得到偿还后，经与冯**结算后，重新出具借据，由冯**加盖龙**司的公章提供担保，龙**司所承担的债务只是对冯**原已欠鲍**的债务后加入的担保债务，因为主债务发生在提供担保之前，无论龙**司是否提供担保，对鲍**向冯**出借款项均不产生任何影响，鲍**借款未得到偿还产生的损失并非因与龙**司缔结无效的担保合同的原因而产生。且从冯**的证言看，鲍**在龙**司提供担保时明知其损失存在的情况下，仍要求龙**司提供无效担保，应视为其自愿承担担保合同无效的风险。综上，龙**司对鲍**不应承担损失赔偿责任。

二、《公司法》第一百九十条规定”清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”从上述规定看，清算组成员承担赔偿责任的前提是因故意或重大过失给公司或债权人造成损失。本案中，屠**、卓**、杜*作为清算组成员如要承担责任，必须在清算程序中有故意或重大过失的不当清算行为。龙**司的清算程序中，公司股东在法定时限内成立了清算组，清算组成员依法进行了备案登记，针对公司存在的未知债权人，依法在法定期限内在《江苏经济报》刊登了注销公告，并在公告结束后，制订通过了清算报告，依法办理了注销登记。从上述过程看，屠**、卓**、杜*作为龙**司股东成立清算组后，所进行的清算程序符合法律规定。对于清算组通知鲍**申报债权的方式是否适当问题，该院认为，因为案涉借款提供担保时，龙**司并未召开股东会，提供担保后未通知公司股东，鲍**也未举证证明清算组成员在公司注销之前知道该担保债务的存在，因而，鲍**在龙**司清算时并非龙**司的已知债权人，清算组无法通过直接通知的形式告知其申报债权，考虑到龙**司并未实际经营的状况以及公司规模和营业地域等情况，清算组在公司注册登记地省级有影响的《江苏经济报》上进行公告，对包括鲍**在内的未知债权人进行申报债权通知，该通知方式并无不当。综上，即使龙**司对鲍**应承担损失赔偿责任，屠**、卓**、杜*作为清算组成员清算程序中无故意或重大过失的不当清算行为，也不应对鲍**承担赔偿责任。

三、由于已确定屠狄龙、卓**、杜*对鲍*铨不承担民事责任，借款的实际数额属于确定鲍*铨与案外人冯**之间的权利义务的范畴，故本案中不予理涉。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最**法院关于审理适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第一百八十三条、第一百八十五条、第一百九十条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条、第二十三条第一款的规定，判决：驳回鲍**的诉讼请求。案件受理费38800元，由鲍**负担。

鲍**不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；由屠**、卓**、杜*承担本案诉讼费用。理由为：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、原审判决认定冯**系龙**司的实际控制人，进而适用《公司法》第十六条第二款的规定认定龙**司的担保行为无效错误。虽然冯**可能参与了龙**司的经营管理，但其对龙**司并无出资，和屠**、卓**、杜*之间也无关于其是公司实际控制人的约定，三人只是将公司公章等交由冯**保管，公司的一些具体事务由冯**操作，故冯**的身份最多是龙**司的管理人，而非实际控制人。原审判决认定借条上的龙**司印章系冯**加盖，没有事实依据。即使屠**、卓**、杜*表示对担保事宜不知情，也应认定冯**的行为构成表见代理，进而认定龙**司的担保行为合法有效。2、即使认定冯**系龙**司的实际控制人，龙**司的担保行为也应认定为有效。若屠**、卓**、杜*认可冯**为龙**司的实际控制人，则冯**可以支配龙**司所有股东的意志，龙**司经由冯**确定提供担保的行为即可认定为是龙**司所有股东的意思。最**法院的相关会议精神也认为不能绝对地以未经股东会决议为由认定公司的担保行为无效。原审法院根据单方证据认定鲍**明知冯**超越权限提供担保，缺乏依据。冯**多次出具加盖龙**司公章和法定代表人印鉴的欠条，鲍**有理由相信龙**司同意担保案涉债务，故鲍**是出于善意，龙**司的担保行为应为合法有效（二审庭审中撤回该上诉理由）。3、原审法院在认定担保行为无效后，认为龙**司无需承担损失赔偿责任错误。即使案涉担保系冯**利用职权之便的私自行为，龙**司也应承担管理不善的过错责任，即按照《担保法解释》第七条的规定，至少承担二分之一的赔偿责任。4、原审判决认为屠**、卓**、杜*作为龙**司清算组成员，没有故意或重大过失的清算行为，不应承担赔偿责任错误。龙**司在借条上加盖公章，即代表屠**、卓**、杜*知道并认可担保的事实，且本案担保数额较大，龙**司在清算时也应查明自身债务，通知鲍**进行债权申报并予以清偿。虽然龙**司已被注销，但龙**司与鲍**之间的担保关系仍然存在，鲍**有权要求龙**司的股东屠**、卓**、杜*在剩余财产分配中进行清偿。尽管龙**司清算结果是资产为0元，但冯**、屠**、卓**、杜*均陈述龙**司实际未开展经营，且三人在2012年上半年即抽回所有出资，故三人也存在恶意抽逃出资的行为，应在其出资范围内向鲍**承担赔偿责任。

被上诉人屠**、卓**共同答辩称：鲍**要求屠**、卓**承担责任必须同时具备三个条件，即鲍**与冯**之间的借款合法有效，且得到法院认可；龙**司的担保有效；龙**司的清算组成员存在故意或重大过失。但原审法院并未对鲍**与冯**之间的借贷情况作出最终认定，故借贷的基础不存在；从冯**的询问笔录可见，鲍**明知冯**没有权利代表龙**司履行担保行为，却强制要求冯**加盖龙**司印章，故龙**司的担保行为无效，冯**的行为也不构成表见代理；龙**司清算组按照法律规定履行了清算义务，且采取合理方式通知了债权人，不存在所谓的虚假清算或清算组成员应承担责任的情况。据此，请求驳回鲍**的上诉，维持原审判决。

二审庭审中，鲍**对原审判决查明的事实无异议，但认为原审判决关于”担保人处由冯**加盖龙**司印章”的表述不准确，且表示其不知道该印章系谁加盖，其也未和冯**核实。屠**、卓红军对原审判决查明的事实无异议，但认为从冯**在公安机关的陈述可见，借条中载明的255万元借款包含有利息。

本院对于原审判决查明的事实予以确认。对于鲍**提出的异议，因为冯**向公安机关明确陈述借条上的龙**司印章系其加盖，鲍**作为债权人虽对此提出异议，却不能说清印章是由何人加盖，故原审判决根据冯**的陈述认定龙**司印章系其加盖，并无不当，鲍**的该项异议，本院不予采信。对于屠**、卓**提出的255万元借款中包含利息的问题，因涉及二审争议焦点的认定，将在判决理由部分阐述。

二审争议焦点为：1、龙**司应否对冯**向鲍*铨的借款承担担保责任；2、如果龙**司应承担责任，则屠狄龙、卓**、杜*作为龙**司股东在清算过程中是否存在不当行为而应向鲍*铨承担赔偿责任；3、如果龙**司及屠狄龙、卓**、杜*应承担责任，鲍*铨的借款本金数额如何确定。对上述争点，本院作如下认定：

一、关于龙**司应否对冯**向鲍*铨的借款承担担保责任的问题。

鲍**认为，冯**只是龙**司的管理人而非实际控制人，其在借条上为龙**司以担保人之名盖章系表见代理行为，且即使冯**系龙**司实际控制人而盖章，鲍**也有理由相信冯**能代表龙**司所有股东同意担保。而屠**等被上诉人则认为鲍**明知冯**无权代表龙**司却强行要求其盖章，该行为不构成表见代理。对此，本院认为，虽然龙**司公章由冯**实际控制，冯**在自已与鲍*栓的借款借据上以龙**司为担保人之名而盖章，但冯**以龙**司之名的担保行为对龙**司不产生担保法律效力。其理由：1、冯**应系龙**司的实际控制人。《公司法》第二百一十六条第（三）项规定”实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。本案中，冯**、屠**、杜*在公安机关均陈述，冯**与屠**、卓**、杜*是朋友，冯**想做点事又没钱，故由该三人出资、冯**实际操作设立龙**司，目的是为了从乡政府取得地块从事房地产开发，龙**司的公章由冯**保管是为了便于其具体操作公司事务。由此可见，冯**虽未出资但属于通过”其他安排”能够实际支配龙**司行为的人，故原审判决认定冯**为该公司实际控制人并无不当。2、冯**以龙**司为担保人之名而盖章的行为系超越职权的行为。《公司法》第十六条第二款规定”公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。本案中，鲍**未能提供龙**司同意为公司实际控制人冯**的借款提供担保的股东会决议。鲍*栓认为其有理由相信冯**能代表龙**司股东进行担保，缺乏充分证据证明。其虽在二审庭审中陈述”担保前冯**带其去龙**司看了一圈公司及待开发土地，并出示了龙**司的营业执照，故其相信龙**司有担保的实力；且冯**表示可以说服股东同意担保，故其经过实地考察认为龙**司与冯**确定有联系，后冯**也交给其加盖了龙**司公章的借条，其据此相信龙**司同意担保”。如该说法成立，反而对其不利，因龙**司的营业执照上明确写明法定代表人为屠**，如其要求龙**司担保应有法定代表人同意或明确授权方可，其仅凭冯**的陈述就认为冯**有权代表龙**司为自已债务进行担保，难以成立。3、冯**的越权担保行为对龙**司不发生法律效力。《合同法》第五十条规定”法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”《担保法解释》第十一条规定”法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”鲍*栓自述与冯**系朋友关系，双方多次发生借款关系，但在以往的借款中并未有证据证明龙**司曾经提供过担保，且据冯**在公安机关调查时陈述”鲍**还要求我以龙**司盖章作担保，我说我不是该公司股东，以龙**司担保无效，但鲍**还是坚持，我就把龙**司的章盖在担保人处。担保的事公司股东都不知道，是我一个人操作的”。鲍**虽对冯**的陈述不予认可，但鲍**明知冯**系为自已的债务进行担保，又无证据证明公司股东会同意担保，故作为相对人其”知道或者应当知道”冯**超越权限进行担保的行为，故该担保行为对龙**司不发生效力，其要求龙**司承担担保责任缺乏充分的事实与法律依据。原审法院虽认定龙**司不承担担保责任正确，但对《合同法》第五十条规定所进行的反对解释不当，未得到合同相对方承诺的合同当对其不发生法律效力而非无效。

二、基于上述认定，由于龙**司的担保责任并未产生，故龙**司的股东是否存在不当清算行为以及鲍**和冯**之间借款本金数额的认定问题，本院不作评述。

本院认为

综上，原审判决虽然认定鲍**和龙**司之间的担保法律关系无效不当，但判决结果正确，可予维持。鲍**的上诉请求缺乏充分的事实与法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费38800元，由鲍**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十八日