张**与如皋市**有限公司、中国电**海安分公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人如皋市**有限公司（以下简称金**司）与被上诉人张**，原审被告中国电**海安分公司（以下简称电信公司）人身损害赔偿纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安**初字第00424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月24日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2013年10月11日，天气晴。上午11时左右，张**骑电动自行车沿海安县海安镇中坝南路在非机动车道内由南向北行驶，途经海**电局对面时，金**司的工作人员正在该地段内靠近机动车道一侧的窨井内进行通信工程施工，张**骑过窨井后被金**司的施工材料刮倒受伤。

事发时，海安县城市管理局城南中队工作人员张**正好开车经过该路段巡逻，并拍摄了两张现场照片。从照片上看，案涉路段视线良好，路面上和窨井内均有工作人员在施工，窨井内放置了一架梯子，梯子的上端超出路面大约一米，梯子上面刷的红白油漆已部分脱落；窨井内还放置了线状物体，超出路面1.5米、2.2米，弯曲呈椭圆形。

随后，海安县公安局交通巡逻警察大队接到报警，到场处警，意见为：因损失轻微，双方当事人愿意自行协商解决。

事发后，张**随即被送往海**民医院住院治疗，入院诊断为：右胫骨平台骨折、右足第五趾骨基部骨折。同年10月14日，行“右胫骨平台骨折切开复位植骨内固定术”。同年10月28日，张**好转出院，出院医嘱：患肢石膏托外固定制动一月，合理功能锻炼；三月内勿下床；一月后门诊复诊；休息一月，护理一人；术后一月、三月、六月、一年复查摄片。后张**从2014年11月28日至2014年3月28日，每月复诊一次。张**因本次治疗共花去医疗费21660.65元（含住院期间伙食费154元），住院期间请护工护理12天支付护工费1440元，全部由金**司垫付。此外，金**司还垫付了现金5500元。金**司合计垫付28600.65元。

2014年10月12日，张**因右胫骨平台骨折术后到海**民医院进行取内固定术，同年10月16日好转出院。张**因本次治疗支付医疗费5305.21元。

2015年3月18日，江苏省**作者协会海安法律服务部委托海**民医院司法鉴定所对张**的程度、误工期限、护理期限、营养期限进行法医学鉴定，鉴定时张**进行了相关的摄片检查，支付医疗费525元。该所于2015年3月26日作出通海人医司鉴（2015）临鉴字第179号鉴定意见，认为张**遗留“一肢丧失功能25%以上”，其程度为十级；伤后第一次住院误工期限按180日计算；伤后护理90日，其中住院期间二人护理，其余一人护理；营养期限60日。第二次住院取内固定，误工休息30日，一人护理15日并加强营养。为此，张**支付了鉴定费1560元。

另查明：张**从事宠物护理服务、宠物用品批发，狗零售，系个体工商户，取字号海安汪财宠物服务部。张**的父亲张**于2011年8月29日领取了海安县城东镇长江东路5号1幢605室的房屋产权证。

再查明，2013年2月4日，电**分公司与金**司签订了通信项目施工框架协议一份，双方约定：电**分公司同意金**司作为电**分公司通信施工项目的供应商，在一年期限内按本协议约定的条件和具体合同或订单，承担具体通信工程的建设施工工作，通信工程分别是通信管道、通信光缆、通信电缆、通信设备。凡具体项目施工过程中因金**司原因发生的一切人身及财产损害（包括具体项目施工过程中造成电**分公司通信设备、设施损坏、通信阻断，或者造成第三方的人身或财产损害的），金**司负责解决，并承担全部责任。该协议附件1为施工现场安全协议书，双方约定在通信管道、线路施工现场，金**司必须设立警示信号标志，白天用红旗，晚上用红灯，以便引起行人和各种车辆的注意，必要时应设围栏，并请交通民警协助，以保证安全。

庭审中，张**陈述自己摔倒的经过：我骑电动自行车沿海安县海安镇中坝南路在非机动车道内中间位置由南向北行驶，经过照片上的窨井后，空中有一根粗电缆线掉下来刮到我的反光镜上，然后车子连人摔倒了，当时我右腿着地。

张**为证明事故发生的事实，申请了证人张*甲出庭作证，证人张*甲陈述：我是城管城南中队的副中队长。2013年10月11日，我和驾驶员宋**从海安县海安镇中坝南路机动车道内由南向北开车巡查，到了海安贵都瑞城门口时，看到张**骑车突然摔倒了，当时她坐着地上，表情很痛苦，我们问张**需不需要送她去医院，当时她说她和家里人打了电话有人来，不需要。我们当时看了一下，那边有一个施工现场，窨井那边竖了两根杆子（应该就是梯子上的两根柱子），当时有根黑色的电缆线搭在杆子上，我用手机拍了两张照片，那边确实没有放警示标志，事发之后才放了一个立式的警示牌子。照片上看不清有黑色还是白色的电缆线，由于当时我们主要注意的是人有没有受伤，没有特别注意线，也没有看清张**是如何摔倒的，当时只看到人晃的一下子就跌倒了，好像有什么东西绊倒了。

金**司和电信海安分公司均质证认为：张**和证人张**所陈述的被黑色电缆线绊倒与照片不一致，因为照片上不存在黑色的电缆线。

一审法院认为

一审法院认为，金**司与电信江苏分公司签订了施工合同，由金**司承担江苏境内通信工程的建设施工工作，金**司为案涉工程的施工人。金**司在道路上非机动车道内的窨井内维护、修缮安装地下电缆设施，没有设置明显标志，未采取安全措施，无论张**是刮到窨井内的梯子还是被施工现场的电缆线绊倒，但客观上造成张**损害属实，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条的规定，金**司作为施工人应当承担侵权责任。金**司辩称放置在窨井内的梯子上涂了红白油漆以及安排工作人员在现场指挥即起到安全警示作用，该说法较牵强，且金**司未能提供有力证据证明其已尽到了明确的警示义务并采取了安全措施，故对其辩称法院不予采信。

事发时，案涉路段视线良好，张**陈述自己行驶在非机动车的中间位置，未靠右侧行驶，未注意观察和避让，未注意安全，其自身负有一定的责任。张**受伤与金**司在施工时未设置明显标志和采取安全措施有直接关系，但张**认为电信公司系施工设施的所有者和管理者应承担连带赔偿责任无法律依据，法院不予支持。综合以上分析，金**司未设置明显标志和采取安全措施，对张**的上述损失承担75%的赔偿责任。

张**受伤，依法有权获得医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等损失的赔偿，但各个项目的赔偿应有相应的事实依据，计算标准应当符合法律规定。

张**的医疗费有门诊病历、出院记录、医疗费票据、用药清单等证实，金**司所垫付的医疗费应当一并计算张**的医疗费损失，但应当剔除伙食费154元，法院确认张**的医疗费损失为27336.86元。张**主张住院伙食补助费414元（23天18元／天）、营养费600元（60天10元／天），金**司、电信公司无异议，法院予以支持。张**主张误工费24546.12元［210天116.89元／天（按江苏省批发业和零售业行业标准折中计算）］，张**先后两次住院治疗，误工期限共为210天有司法鉴定意见证实，法院予以采信；张**从事宠物护理服务、宠物用品批发，狗零售，误工费标准本院参照江苏省批发和零售业在岗职工平均工资113.23元／天计算，法院支持误工费23778.30元（210天113.23元／天）。张**主张护理费14961.92元［（23天2人＋67天＋15天）116.89元／天］，张**先后两次住院，根据司法鉴定意见，护理期限为123天（90天＋18天＋15天），张**陈述除住院期间请了一名护工护理外，其余时间由其丈夫护理，但未提供证据证明其丈夫的收入情况及因护理张**所造成的收入减少等情况，法院酌情按当地护工标准80元／天计算。金**司垫付的护工费应当一并计算张**的护理费损失，法院支持护理费10320元（1440元＋（123天-12天）80元／天］。张**主张赔偿金68692元（34346元／天2年），金**司、电信公司认为司法鉴定意见系张**单方委托且张**在海**民医院治疗同时在该院司法鉴定所鉴定，程序不合法，法院认为，当事人单方送检进行伤残评定，本质上是收集证据的方式之一，并不为法律所禁止与限制；同时，法律亦无所有取证活动均要在诉讼过程中、且在双方当事人均参与的情况下所为方为有效的规定，故单方送检本身并不构成程序违法。庭审中，金**司口头答辩时要求重新鉴定，法院要求金**司在庭后7日内提供书面的重新鉴定申请，但金**司并未提供，金**司亦未提供足以反驳的证据或理由，故法院对金**司要求重新鉴定的申请不予采信。张**系个体工商户，参照城镇居民人均可支配收入主张赔偿金法院予以支持。张**主张精神损害抚慰金5000元，因本起交通事故构成，给其精神上造成较大的痛苦，法院综合考虑侵权后果以及本地生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金为4000元。张**主张交通费30元，虽然张**提供的并非交通费票据，但考虑到张**治疗确需花费一定的交通费用，法院予以支持。张**主张鉴定费1560元，有鉴定费票据予以证实，法院予以支持。

综上，张**受伤造成的各项损失合计136731.16元，金**司应赔偿张**的各项损失的75%即102548.37元，事故发生后金**司先行垫付的28600.65元从其赔偿款中予以扣减。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条第一款，《最**法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、如皋市**有限公司赔偿张**医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费合计102548.37元，扣减事故发生后如皋市**有限公司先行垫付的28600.65元，如皋市**有限公司尚应赔偿原告张**73947.72元，于判决发生法律效力后10日内履行完毕。二、驳回张**的其他诉讼请求。案件受理费1008元，减半收取504元，由张**负担126元，由如皋市**有限公司负担378元。

上诉人诉称

宣判后，上**城公司不服，向本院提起上诉称，被上诉人的伤与上诉人的施工无关，因为施工现场并没有被上诉人所称的黑色粗电缆线，且有关证人也只能证明被上诉人骑车突然摔倒，被上诉人并没有尽到举证证明的基本义务，更没有就因果关系进行举证。上诉人在案发路段施工，超过路面的部分只有梯子，且梯子上有红白相间的油漆作为警示，被上诉人也承认并非被梯子刮倒，且当日路段视线良好，上诉人在非机动车道左侧施工，被上诉人未靠右侧行驶，未尽观察义务，其存有重大过错，故所有损失应由其自行承担。

被上诉人辩称

被上诉人张**辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人认为被上诉人受伤系自身原因所致不符合事实情况。事实上，上诉人在施工中没有设置安全警示标志，才导致被上诉人摔倒受伤。上诉人在与电信公司的合同中明确规定白天施工和夜晚施工应采取必要的安全措施等，但上诉人均没有实施，所以其负有不可推卸的法律责任。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

本院查明

原审被告电信公司述称，被上诉人之伤与我公司无关，一审法院也确认我公司不承担责任，二审法院应维持对我公司不承担责任的判决。被上诉人张**在一审中确称空中有一根黑色的电缆掉下来致其伤，事实上施工现场是地下作业而非空中作业，也不存在黑色的电缆。另施工地段路面较宽，施工并不影响交通。对于以上的事实一审法院并没有写入判决。

二审中，上诉人与被上诉人以及原审被告电信公司均没有新证据向法院提供。上诉人金**司对一审法院查明的基本事实没有异议，但其提出：1、被上诉人在一审中未能提供证据证明其系被金**司施工材料刮倒受伤，其称是被空中黑色的电缆线刮到电动自行车的反光镜而摔倒受伤。2、事故发生地应是道路东侧非机动车道，一审法院对此没有明示。3、施工中的线状物体是白色的疏通管，超出路面的部分是朝向绿化地带。4、当日的施工是对地下管道进行布设线路的前期疏通，并未布设电缆。

被上诉人对一审法院查明的事实没有异议。对于上诉人的所称指出：1、张**在一审中确说过被掉下来的电缆刮到致摔倒受伤，证人张**也反映有个黑色的电缆线搭在杆子上，说明当事人的陈述与证人证言是一致的。2、上诉人所称线状物体朝向绿化带，被上诉人认为该线状物体是可改变方向的，并不是固定不变的。3、从现场看，被上诉人不可能被其他不明物体刮倒受伤。

二审另查明，事故当日上午，上**城公司为原审被告电信公司布设缆线而进行前期地下管道疏通工作，即有关施工人员从北边A点管道窨井口处让“白色的疏通管”进入地下管道，向着南边B点管道窨井口方向进行“送拉”疏通。B点管道窨井口处有施工人员“接拉”该“白色的疏通管”，对A、B点之间的地下积淤不畅的通讯管道进行疏通，以便后期布设缆线。B点管道窨井口处施工人员除“接拉”A点管道窨井口处输送过来的“疏通管”之外，还要将“疏通管”从B点管道窨井口处拉出，再将向C点管道窨井口方向输送，再由B、C点管道窨井口处的施工人员对B、C点之间的地下积淤不畅的通讯管道进行疏通。如此反复。事故现场B点处有一位施工人员在地面接拉从A点拉出的“疏通管”，其余人员在窨井口下方进行“接A”与“送C”的作业。施工现场没有设置任何限行或限制进入必要的施工区域的警示性标志等。

本院认为

本院认为，我国《民法通则》以及《侵权责任法》均规定，在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。就此法条而言，适用过错推定责任原则，即如果施工人能够证明自己没有过错，其已经设置明显标志并采取了其他必要的安全措施，则可以免除责任，不然则应依法承担法律责任。对该施工致人损害的责任应具备以下构成要件：在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施；没有设置明显标志和采取安装措施；由于没有设置明显标志和采取安装措施造成了他人的损害。

本案中，上诉人金**司在公共场所进行施工，没有在相关的施工点应当进行必要的限行，或划出一定的施工安全区域，并按规定设置必要的、明显的警示标志，以防止他人误入施工现场，构成对他人的妨碍，故上诉人金**司没有尽到必要的安全保障义务，依法应承担法律责任。被上诉人张**骑电动自行车途经该施工现场时，突然摔倒在现场，此节事实被距离现场不远处的巡查人员所证实。巡查人员即停车上前帮助搀扶倒地的被上诉人张**，上诉人的相关施工人员也赶至帮忙，并将被电动自行车压着的被上诉人张**扶起，将电动自行车搬到非机动车道路旁。交警人员到现场处置时，上诉人金**司的相关人员也与被上诉人同意自行协商解决。城管巡查人员对现场亦作了拍照取证。后被上诉人即被送往医院医治。故被上诉人张**之摔倒与受伤与上诉人金**司施工之间存在因果关系？

至于被上诉人张**到底为何种原因摔倒受伤？张**在诉状中称“被金**司工作人员抛出的电缆线击中，当即连人带车跌倒在地”，“当时空中有一根蛮粗的电缆线掉下来刮到我的反光镜上”。证人反映“当时有根黑色的电缆线搭在杆子上”。事实上，从事后拍摄的照片看，只有一段呈“白色”的“疏通管”仍搭在窨井洞口的上方，并没有“黑色电缆线”，也不能反映“空中”有电缆线掉下的情况。本院认为，被上诉人张**当日骑电动自行车在路东非机动车道上从南向北正常行驶，在其途经前方不明施工现场时，突然连人带车摔倒在地，当系受到其自身不能控制的外力所致。张**突然连人带车摔倒在地，被压在车下，由他人扶起，后即被送往医院救治。在这一突发情况下，即要求张**要清醒地反映刮倒她的是“电缆”还是其他物体，是白色还是黑色，来自空中还是地面，不符生活常理。有关证人当时也忙于抢救，并没有立即追查何物所致，也属人之常情。事后的现场照片只能反映在拍摄时的情形，实际上也不能反映“事故”时的情况，且当时施工并未立刻停止。综上，法院从证据高度盖然性角度可得出：张**确系被外力作用而摔倒受伤，而现场的外力只有从施工行为中产生，并无其他原因所致。上诉人施工的“白色疏通管”经过A、B地段地下积淤不畅的通讯管道进行疏通，颜色当是被污染了的颜色。所以有关人员在突发状况下，很难准确阐述与反映该物的本质颜色与特性。“疏通管”从窨井口拔出，再向下一个点输送，该“疏通管”具有一定韧性，拉与拔的过程会直接导致“疏通管”在空中或在地面不规则地运动，正是这一不规则的运动过程构成了对“途经”施工现场的他人可能的伤害。上诉人金**司称该“疏通管”倒向的是绿化带，此说只能反映在事后处于静态的照片上，而不能证明此前的实际施工时的状况。所以，上诉人金**司作为在公共场所进行施工作业的专业施工单位，没有对施工现场可能产生的风险进行必要的预防，没有将必要的施工区域与公共场所隔离，没有设置相关的警示标志，依法应承担相应的法律责任。被上诉人张**在视线良好的道路行驶，其作为完全民事行为能力人理应尽到必要的注意义务，在施工路段靠右侧减速慢行，因其疏于注意，自身存在一定过错，可适当减轻施工人责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1008元，由上诉人如**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十日