赖普山与顾**返还原物纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人赖**因返还原物纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第3298号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

赖普山在原审诉称：我和顾**曾是朋友。为方便生意运作，借用顾**的名义开设交通银行两个账户6282和6267。于2010年10月18日以顾**名义在万**公司开设股票账户（账号：3023）。上述银行卡、网银密匙、手机动态密码及证券账户、密码一直都由我持有、管理和使用。2014年3月21日，顾**持其身份证到交行茶叶市场支行对以上两银行卡办理挂失，并修改股票账户的密码，并将股票账户对应的第三方管存银行账户变为顾**另一交行账户6221。股票账户的股票市值和资金约为28万元。2014年4月8日，顾**在交行芳村支行向我出具“承诺书”。后顾**未经我同意私自将50万元转账至私人账户。2014年4月11日又将股票账户资金分三笔共计201000元转账至其新开账户中。现请求法院依法判令：顾**向我返还被其侵占的股票及现金共计78万元。

一审被告辩称

顾**在原审辩称：我开设的银行账户和股票账户属于我所有，是为了自己使用。2010年9月我离婚后，双方建立男女朋友关系。2010年年底双方在佛山市南海区花地湾雍景豪园泓景台3座702房开始同居生活。同居生活后，我将上述银行账户、密码及网银密匙均告知赖普山。2014年3月双方关系恶化要求分手。同年3月21日，我对银行卡办理了挂失手续。双方达成一致意见，尾号为5382卡中的50万元及股票账户的资金归我所有。2014年4月8日，双方办理解挂手续，并将50万元转账至我的另一账户。4月9日双方签署了《承诺书》。我在对承诺书部分内容划掉后，签名并注明日期为“2014.4.9”，并将两张银行卡交给赖普山。之后双方不再共同生活。我认为赖普山篡改了签署日期将9改为8，并以此为据要我返还资金。故请求驳回赖普山的全部诉讼请求。

一审法院查明

原审法院查明：赖普山和顾**是朋友关系。交**行的四个账户6282、6267、6221和6292均是顾**名下的银行卡。万**公司开设股票账户（账号：3023）也是顾**名下。2014年4月8日顾**从尾数为5382的银行卡转账50万元至尾数为7721的银行卡中。2014年4月11日顾**将上述股票账户中的资金分三笔共计201000元转账至尾数为7721的银行卡中。同日顾**又将尾数为7721的银行卡中70万元转账至尾数为3092的银行卡中。

另查明：赖普山实际经营广州市**有限公司（以下简称品**司），顾**是该公司的名义股东。2014年10月11日荔**法院作出（2014）穗荔法民二初字第1187号判决书，判决顾**持有的品**司50%股权份额为赖普山所有，赖普山是该公司的实际股东。对此双方均无异议，且有判决书予以证实。

对于承诺书的内容，赖**、顾**均确认将原来所打印好涉及股票方面的内容予以涂抹。剩下的内容为“承诺书顾**承诺：借给赖**使用本人名下的两个交通银行卡（卡号：6282；6267）至二零一四年十二月三十一日。在使用期间两个银行卡的资金都不属于顾**。顾**无权处分也不可以私自挂失两个银行卡。特此承诺承诺人：顾**”。

对于上述承诺书的签署日期，双方当事人产生争议。顾**主张该承诺书是于2014年4月9日在佛山市南海区花地湾雍景豪园泓景台3座702房所达成，且自己签订的日期为“2014.4.9.”。庭审中赖**代理人陈述“当时因为笔误，顾**签署了4月9日，后来经过提醒就改成了4月8日”。庭后赖**到庭陈述顾**签署的日期为2014年4月9日，其认为顾**写错了，并当着顾**的面改为“4.8”。对此顾**不予认可，并认为是赖**自己事后篡改的，赖**也无证据证明其改动数字经过顾**同意。

关于承诺书的签订时间和地点，赖普山申请交通银行工作人员郭**出庭作证，拟证明2014年4月8日郭出借其办公室给双方用于签订承诺书。证人郭**到庭陈述，因赖普山、顾**均是其客户，故对其认识；2014年4月8日下午郭看到双方拿了份协议要商谈，故让出了一间办公室给其商谈，对于商谈的具体内容和协议中的记载情况，均不知情。

一审中顾**主张双方从2010年12月开始同居生活至2014年4月，同居生活在佛山市南海区花地湾雍景豪园泓景台3座702房；同居生活期间尾数为5382和6867的银行卡和密码都由双方共用，为双方共同财产；2014年4月8日所转账的50万元是双方均在场时转的。对此，赖**则称其将雍*园泓景*3座702房借给顾**居住，且没有收取房租从2010年年底居住至2014年3月；当时转账50万元赖**不在场而是在银行门口等。

关于从股票账户转账至7721卡的201000元及股票账户中的资金为谁所有方面，赖**提供了证券交易结算资金存管、转账业务申请表及中国移动电子账单，并申请证券公司人员邝**出庭作证，用以证明顾**名下的股票账户所绑定的手机号是赖**某人的手机号，对股票的操作都是赖**来进行。邝**到庭陈述，赖**、顾**各自都在其公司开设有各自的股票账户；其只负责客户的日常咨询工作并根据客户电话号码来联系客户；对于双方股票的操作经营则不清楚。对此，顾**主张证人证言仅能证明相互间以电话或短信联系，无法证明股票的具体操作。对于赖**、顾**的名下股票账户操作，顾**陈述顾**的账户由本人操作；赖**则陈述赖**、顾**两人的账户都是由赖**操作，顾**名下的股票账户是品宏公司的钱。

一审法院认为

原审法院认为：本案的争议焦点为2014年4月8日从尾数为5382卡转账至7721卡的50万元及同年4月11日从股票账户转账至7721卡的201000元及顾**名下的股票资金是否为赖**所有，对此赖**应承担相应的举证责任。赖**认可上述承诺书中双方已涂掉了关于股票账户的内容且顾**签署的日期为2014年4月9日。赖**虽主张其经过顾**同意将签署日期改为4月8日，但因顾**并不认可，赖**也无证据予以证明，上述郭某甲的证言亦无法证实上述承诺书签订的具体情况，故对赖**所主张的事实，该院不予采信。依据顾**的陈述可以证实上述承诺书签订日期为2014年4月9日，故顾**于2014年4月8日从5382卡中转账至7721卡的50万元与承诺书的约定内容无关。赖**对该部分的诉讼请求，没有事实依据，该院对此不予支持。

2014年4月11日从股票账户转账至7721卡的201000元及顾**名下的股票账户资金方面，赖**所提供的承诺书与此无关联性；赖**所提供的万联**任公司的自然人开户信息申请表、中国移动电子账单等证据仅能说明上述股票账户所绑定的电话号码是赖**的号码；赖**所申请证人邝**的证言也无法证明上述股票账户为赖**某人具体操作。由于赖**是品**司实际股东，顾**曾是品**司的挂名股东，赖**主张顾**名下的股票账户资金是公司所有，但无法证明顾**名下的股票账户资金就是赖**某人所有。

综上所述，鉴于本案中尾数为6867、5382、7721、3902的交通银行卡账户均为顾**名下账户，且顾**名下的股票账户也与承诺书无关联性。顾**名下的账户资金足以认定为其本人所有。依据赖普山现有证据无法充分证明顾**名下股票账户中的股票资金和股票账户向7721卡中所转账的201000元为赖普山所有。故赖普山的上述诉讼请求，没有相应的事实依据，该院对其不予支持。

依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：驳回赖**的全部诉讼请求。案件受理费11600元、保全费4420元（赖**均已预付），由赖**负担。

上诉人诉称

判后，赖**不服，向本院提起上诉称：1、原审认定涉案帐号内的资金为顾**所有，属于认定事实有误，上述两个帐号内的资金均是品**司委托我保管和进行投资理财的，与顾**无关；2、承诺书签订时间认定有误，从挂失到解除挂失的过程可知，顾**的主张不合理，其利用这个机会转移和占有款项；3、原审适用法律不当，举证责任分配不当，未予调查取证，违反法定程序。综上，请求撤销原审判决，改判支持我的一审诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人顾**答辩意见：同意原审判决。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。

二审中，赖普山向本院提供如下材料：1、由其他帐号汇款至尾数5382的汇款单据；2、由其他帐号汇款至尾数6867的汇款单据；3、品**司说明；4、品**司使用尾数5382、6867卡的记录；5、银行对帐单；6、尾数5382、6867卡的流水、明细记录；7、付款说明2份；8、顾**社保记录等19项材料。顾**对此质证认为：赖普山二审期间提交的证据已过举证期限，不属于法律规定的新证据；另外，品**司的说明是该公司单方作出的，对真实性有异议，且前后矛盾，公司的资金也不可能存于个人账号；上述材料所盖的是条形章，不是公章，对真实性不予确认；即使我挂靠在品**司购买社保，也不能证明我与该公司有劳动关系；工资由我名下的卡转到另一张卡，与常理不符；示意图是该公司单方所作，不能证明资金属于品**司所有；仅有该公司盖章的材料不予确认其真实性。相关证人没有到庭，无法确认是否其本人的真实意思表示；赖普山主张款项为品**司所有，但相关证人是该公司的其中一个股东，证明力不足；对于银行查询记录，当时是有买理财产品，解挂后因为有理财产品未到期，所以才赖普山要求我签署承诺书；郭**的说明与其一审陈述不相符，且其没有出庭，无法确认真实性；对于银行转帐的短信通知，当时双方在场，赖普山在收到短信后也没有反应，反而能证明赖普山当时是知道情况的。

二审中，顾**向本院提供如下材料：卡号尾数5382、6867于2011年6月20日至2015年2月4日的明细记录。赖**质证认为：对上述记录的真实性、合法性予以确认，但不能证明在品**司成立前就已有大额款项在该帐户内，反而证实从2011年6月20日开始才有大额资金进入，与品**司成立、经营同步，顾**没有对上述卡内任何资金属于其自身收入或支出作出说明和举证；上述记录与我提交的关于卡内资金来源的证据可以互相印证，故应支持我的上诉请求。

本院认为

本院经审理认为：尾数5382、6867的银行卡为顾**名下，结合双方陈述，鉴于赖**提供的证据不足以充分有效证实上述两个帐户仅由其一人单独使用，故本院推定存在顾**和赖**共同使用上述两个帐户的情况。审查双方对《承诺书》的签订背景、具体内容，鉴于《承诺书》原件仅有一份，且掌握在赖**手中，故赖**应承担相关举证责任，鉴于其没有提供充分有效的证据和解释《承诺书》究竟是在2014年4月8日还是4月9日所签订，其单方自行修改日期且没有经过顾**签字确认的不利后果应由其自行承担。故原审法院根据“谁主张谁举证”的原则采信顾**的主张认定《承诺书》的签订日期为2014年4月9日并无不当。对于尾数5382、6867卡内的资金来源问题，是赖**与品**司之间的法律关系，赖**主张其将品**司的资金放在顾**名下的个人帐户内，其法律后果亦应由其与品**司自行承担。另外，赖**在2014年4月8日收到银行转帐50万元的短信通知时与顾**仍在银行，但赖**在收到该短信后没有立即提出异议或报警，其行为存在默许顾**该转帐行为的意思表示，亦没有与《承诺书》的内容相违背，故此，对于赖**关于顾**向其返还股票账户资金及现金共计78万元的诉讼请求，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，赖**提出的理由和证据不足以充分佐证其主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对赖**的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11600元，由赖普山负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月九日