王**非法经营罪二审刑事裁定书

审理经过

北京**民法院审理北京市昌平区人民检察院指控原审被告人王**犯非法经营罪一案，于2015年12月21日作出(2015)昌刑初字第1253号刑事判决。原审被告人王**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王**，核实本案相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

北京**民法院判决认定：

2014年4月至2015年7月间，被告人王**在北京市昌平区天通苑龙德广场等地，以北京鑫淼家用电器销售部、北京市**经营部、北京市新国美家用电器经营部、北京**批发部、鑫鑫源电器的名义申领使用3台POS机，以虚构交易的方式为信用卡持有人套取现金人民币530万余元，并从中获利。2015年7月1日，被告人王**被抓获。

上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的证人张*、李*的证言，辨认笔录，公安机关出具的接报案和到案经过，搜查笔录，扣押清单，身份证复印件，银行卡照片，个体工商户营业执照副本，交易明细，POS机刷卡交易明细,POS机交易凭条,工作说明，照片,身份证明材料，被告人王**的供述等证据在案证实。

一审法院认为

北京**民法院认为，被告人王**违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。被告人王**到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪,认罪态度好，属于初犯,案发前一贯表现良好，依法对其从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条，《最**法院、最高人民检察院u0026lt;关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释u0026gt;》第七条第一款、第二款之规定判决：一、被告人王**犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币四万元。二、公诉机关随案移送POS机一台，依法予以没收。三、继续追缴被告人王**的违法所得，依法予以没收。

二审请求情况

上诉人王**的上诉理由为：在案交易明细包括其使用自己及朋友的信用卡刷卡套现的交易，其未收取手续费，从中获利。对于其他持卡人，其系帮助他们偿还信用卡欠款，他们刷卡套现后向其归还垫付的资金。上述二部分交易金额均不应计入非法经营的数额。

二审审理期间，上诉人王**未向法庭提交新证据。

本院查明

经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。

对于上诉人王**关于原判认定非法经营数额有误的上诉理由，经查：最**法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定的行为方式，既包括POS机的使用人以虚构交易等方式刷用其他人的信用卡后向其他人直接支付现金的方式，也包括刷用本人的信用卡，将套取的资金返还给本人的方式；王**先帮助他人归还信用卡欠款，在刷卡套现后再提取刷卡资金归还其垫付资金的方式在本质上属于先向信用卡持卡人直接支付现金，再以虚构交易等方式刷卡套现。上述两种行为均符合相关司法解释所规定的非法经营罪的构成要件。故王**的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人王**违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。王**所犯非法经营罪的情节特别严重，依法应予惩处。鉴于王**到案后如实供述了自己的罪行，认罪态度较好，依法可予从轻处罚。原审法院根据王**犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二○一六年二月二十九日