齐**等人非法经营罪二审刑事裁定书

审理经过

原审被告人齐**、刘**、王**、杜**、褚*、张**、李*甲犯非法经营罪一案，宁**民法院于二〇一五年八月十三日作出（2015）宁刑初字第00170号刑事判决。原审被告人齐**、刘**、王**、杜**、褚*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人和听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

宁城县人民法院判决认定，2014年8月至10月16日，被告人齐**、刘**、王**、张**商量后，在未经国家烟草专卖部门许可的情况下，分别出资5万元，并驾驶被告人刘**的海狮牌（车牌号辽N11E02）汽车及被告人张**的农用车（车牌号辽NEQ658）到辽宁省建平县、赤峰市喀喇沁旗等地多次从烟农手中非法收购烟草制品（烤烟叶）8万余斤，合计价值人民币878369元。其中销售给事先约定好收购价格的被告人杜**、褚*、李**（在逃）、李**（在逃）、李**（在逃）四车，合计价值人民币876209元；另有400公斤（经鉴定价值人民币2160元）在被告人张**位于辽宁省建平县太平庄乡原供销社库房内被宁城县公安局查获。被告人李*甲在未取得烟草准运证的情况下，驾驶其所有的蒙D52395号解放牌汽车为被告人齐**、刘**、王**、张**非法运输三车烤烟叶至河南省商丘市虞城县界沟镇，合计价值人民币675209元。其中在运输第三车时通过举报公安机关民警和烟草专卖局的工作人员将其查获，查扣烤烟叶10071.4公斤，经鉴定价值人民币204209.2元。

另查明，被告人作案使用的李*甲蒙D52395号解放牌汽车、刘**辽N11E02中顺牌客车、张*甲辽NEQ658北京牌农用车被公安机关扣押。被告人张*甲违法所得人民币27000元、被告人李*甲违法所得人民币18000元、被告人褚*人民币100000元被公安机关以涉案财物暂扣。扣押变卖涉案烟叶款206369.2元。

2014年11月13日，被告人张**、李*甲自动到宁城县公安局投案，并如实供述自己的罪行。

一审法院认为

原审法院认为，被告人齐**、刘**、王**、杜**、褚*、张**、李*甲以营利为目的，未经许可经营专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以采纳。被告人齐**、刘**、王**、杜**、褚*、张**、李*甲共同故意犯罪，是共同犯罪，其中被告人齐**、刘**、王**、杜**、褚*、张**在整个犯罪过程中均起主要作用，均是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚，被告人齐**是本案犯意的提起者，且是其联系的杜**，所起作用较大。被告人李*甲起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人张**、李*甲犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，均可以减轻处罚。被告人齐**、刘**、王**、杜**、褚*如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人张**、李*甲主动上缴违法所得且在庭审中予以认可，是其真实意思表示，对该部分违法所得予以追缴。对本案扣押的赃款应予以追缴，作案工具应予以没收。被告人齐**、王**、杜**的辩护人提出被告人齐**、王**、杜**系犯罪未遂的辩护意见，原审法院认为，各被告人在买卖完成后运输烤烟叶的过程中被抓获，其经营行为已经实施终了，应认为是犯罪既遂。故辩护人的该辩护意见不成立，不予采纳。被告人刘**的辩护人提出的“本案涉案烟叶不是法律意义上的烟草及不属专卖范围”的辩护意见，原审法院认为，根据《中华人民共和国烟草专卖法》中烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶等，其中烟叶是指生产烟草制品所需的烤烟和名晾晒烟。故辩护人的该辩护意见不成立，不予采纳。被告人张**、李*甲没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。根据被告人齐**、刘**、王**、杜**、褚*、张**、李*甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人齐**犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人刘**犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；三、被告人王**犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；四、被告人杜**犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；五、被告人褚*犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；六、被告人张**犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；七、被告人李*甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；八、追缴被告人齐**、刘**、王**违法所得人民币各25000元；追缴被告人张**违法所得人民币27000元；追缴被告人李*甲违法所得人民币18000元；被告人杜**、褚*的违法所得继续追缴。赃物款206369.2元予以追缴；九、作案工具蒙D52395号解放牌汽车、辽N11E02中顺牌客车、辽NEQ658北京牌农用车予以没收。

一审宣判后，齐**、刘**、王**、杜**、褚*不服，分别提出上诉。齐**的上诉理由是，一审判决对我量刑畸重，应对我判处缓刑。其辩护人认为，一审判决对齐**量刑畸重，齐**违法所得25000元未达到情节特别严重的标准，又系初犯，当庭认罪，有悔罪表现，应从轻处罚，对其应在三年以下处罚，并适用缓刑。刘**的上诉理由是，本案所涉及烟叶不在国家烟草专卖局公布的《名晾晒烟名录》范围内，上诉人不应受刑事处罚，应判决上诉人无罪。其辩护人认为，刘**收购的烟叶是烟草部门收购完毕，剩余烟叶，不构成犯罪，且量刑过重，应适用缓刑。王**的上诉理由是，到案后如实供述所犯罪行，且只参与了运输环节，没有参与组织收购、找运输车辆、组织装车等环节，所处地位属次要地位，判刑六年，量刑过重。其辩护人认为，涉案烟叶未经法定的鉴定机构进行鉴定是否属于《烟草专卖法》第七条规定的“生产烟草制品所需的烤烟和名晾晒烟”，因此，认定上诉人犯非法经营罪证据不足，应对王**无罪释放。杜**的上诉理由是，我们所收烟叶作价过高，对我量刑过重。褚*的上诉理由是，我没有参与涉案烟草的价格协商和销售，也没有违法所得，只是他们雇来的司机，应认定我是从犯，原审对我量刑过重。其辩护人认为，一审判决对褚*的量刑明显过重，褚*只是在运输烟草时跟着押车，未参与任何交易，且在运输途中被查获，属于犯罪未遂，根据其所起作用，应认定为从犯，且具有坦白情节，认罪态度好，有悔罪表现，对其从轻或减轻处罚。

本院查明

经审理查明：2014年8月至10月16日，上诉人齐**、刘**、王**与原审被告人张*甲商量后，在未经国家烟草专卖部门许可的情况下，分别出资5万元，并驾驶上诉人刘**的车牌号为辽N11E02海狮牌汽车及张*甲的车牌号为辽NEQ658农用车到辽宁省建平县、赤峰市喀喇沁旗等地多次从烟农手中非法收购烟草制品（烤烟叶）8万余斤，合计价值人民币878369元。其中销售给事先约定好收购价格的上诉人杜**、褚*和李**（在逃）、李**（在逃）、李**（在逃）四车，合计价值人民币876209元；另有400公斤（经鉴定价值人民币2160元）在张*甲位于辽宁省建平县太平庄乡原供销社库房内被宁城县公安局查获。原审被告人李*甲在未取得烟草准运证的情况下，驾驶其所有的蒙D52395号解放牌汽车为齐**、刘**、王**、张*甲非法运输三车烤烟叶至河南省商丘市虞城县界沟镇，合计价值人民币675209元。其中在运输第三车时公安机关民警和烟草专卖局的工作人员将其查获，查扣烤烟叶10071.4公斤，经鉴定价值人民币204209.2元。

另查明，作案使用的原审被告人李**的蒙D52395号解放牌汽车、上诉人刘**的辽N11E02中顺牌客车、原审被告人张**的辽NEQ658北京牌农用车被公安机关扣押。张**违法所得人民币27000元、李**违法所得人民币18000元、褚*人民币100000元被公安机关以涉案财物暂扣。扣押变卖涉案烟叶款206369.2元。

2014年11月13日，原审被告人张**、李*甲自动到宁城县公安局投案，并如实供述自己的罪行。

上述事实，有经原审庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据予以证实：

1、案件移送函、受案登记表、立案决定书证实，2014年10月16日1时许，宁城**卖局工作人员根据举报在宁城县天义镇热水大街西段查获牌号为蒙D52395货车，在车厢内查扣烤烟叶10071.4千克。10月16日8时，宁城**卖局将案件移交给治安管理大队。同日公安机关立案侦查。

2、内蒙古自治区宁城**卖局举报记录表、立案报告表、检查笔录、移送财物清单、宁城**卖局涉案物品核价表、照片证实，本案查获的经过及对涉案物品的扣押情况。

3、证人胡某某、孙**、刘**的证言证实，2014年10月，他们五、六个人给张*甲往货车上装过二车烤烟，每车有2万斤。

4、证人白红艳的证言证实，她是张**的妻子。车牌号为辽NEQ658农用车是她们家的。库房也是自己使用。经民警搜查库房里有27包烟叶。

5、证人施某某的证言证实，2014年10月15日19时50分，接到匿名举报，称有人在辽宁省建平县太平庄乡原供销社内非法装载运输烤烟，途经宁城县天义镇运往外地，车号为蒙D52395，无烟草专卖品准运证。接到举报后，局领导迅速组织烟草专卖股执法员工和公安干警在天义镇拦截。2014年10月16日1时，他和史某某等人在天义镇桥东执法时，接到领导指令，牌号为蒙D52935的货车在天平线孤山子村附近出现，执法人员在跟进此车时，该车拒绝接受检查，并采取行驶“S”型的方式，阻止执法车辆超车试图脱逃，要求他和史某某等人迅速增援，他们驾驶车辆赶到天义镇沙坨子道口，发现蒙D52395的货车在火车道沿线的路口突然改变方向，试图往辽宁省建平县方向行驶，他和史某某及民警冯**等人将该车截住。经检查发现车内有大量烤烟叶及李*甲的驾驶证。坐在副驾驶座上的人及驾驶员李*甲逃跑。

6、证人史某某的证言证实，2014年10月15日19时50分，接到匿名举报，称有人在辽宁省建平县太平庄乡原供销社内非法装载运输烤烟，途经宁城县天义镇运往外地，车牌号为蒙D52395，无烟草专卖品准运证，接到举报后，局领导迅速组织烟草专卖股执法员工和公安干警在天义镇拦截。2014年10月16日1时，他和施某某等人在天义镇桥东执法时，接到领导指令，牌号为蒙D52395的货车在天平线孤山子村附近出现，执法人员在跟进此车时，该车拒绝接受检查，并采取行驶“S”型的方式，阻止执法车辆超车试图脱逃，要求他和史某某等人迅速增援，他们驾驶车辆赶到天义镇沙坨子道口，发现蒙D52395的货车在火车道沿线的路口突然改变方向，试图往辽宁省建平县方向行驶，他和施某某及民警冯**等人将该车截住。经检查发现车内有大量烤烟叶及李*甲的驾驶证。坐在副驾驶座上的人及驾驶员李*甲逃跑。

7、证人费某某的证言证实，她丈夫李*甲经营车牌号为蒙D52395的货车，

8、证人张**的证言证实，2014年9、10月份，齐**带着三、四个人在他家收了1800多斤烤烟，价值17000元。

9、证人杜某甲的证言证实，他在河南**草公司界沟烟站担任站长，负责全面工作，他不认识杜**。

10、抓获经过2份证实，亳州市**庙派出所将杜**、褚*抓获。

11、搜查证、搜查笔录及照片、扣押清单证实，2014年10月16日18时，公安民警在辽宁省建平县太平庄乡原供销社院内进行搜查，在原供销社院内孙**开办的明凡综合商店东发现一辆车牌号辽NEQ658白色农用车，车厢内有碎烟叶，在距离该车东停放的一辆车号辽N11E02白色金杯面包车车内有碎烟叶。在院内东侧一排库房的南数第2栋库房由西向东数第一个门的库房内有烟叶27包，公安机关将辽NEQ658、辽N11E02及27包烟叶扣押。

12、内蒙古自治区烟草质量监督检测站出具的检验报告证实，查获的李*甲非法运输和张*甲库房中扣押的烟叶类型均为烤烟，等级为中桔四、下桔三、上杂一、上桔三、中桔三。

13、宁价认鉴字（2014）278号对烤烟价格鉴定的结论书证实，经宁城**定中心鉴定，李*甲非法运输的烤烟叶10071.4公斤价值人民币204209元和张*甲库房中扣押的烤烟叶400公斤价值人民币2160元，合计人民币206369元。

14、帐户交易明细（刘**邮政储蓄银行卡号6221881900161797247、杜**邮政储蓄银行卡号为6210983722002688645、李**邮储银行卡号6221883722008731017）证实，杜**、李**给上诉人刘**打烟款总计672000元。

15、光盘一张证实，存储烟叶的装运现场。

16、现金缴款单3枚证实，暂扣褚磊人民币100000元、张*甲人民币27000元、李*甲人民币18000元。

17、现场辨认笔录及照片证实，经褚*指认，2014年9月至案发，其在杜**的安排下，多次驾车引领从东北非法运输的烤烟叶到河南省商丘市虞城县界沟镇韩南村道南的无名院落，将烤烟叶存放此地。

18、辨认笔录三份证实，经齐**辨认，杜**就是收购烤烟的人；经张*甲辨认杜**是收购其烤烟叶的人；经李*甲辨认刘**就是联系其运输烤烟叶的人，王**是与其一起坐车的人。

19、（2009）谯城初字第123号刑事判决书证实，2009年3月17日上诉人杜**被安徽省亳州市谯城区人民法院以非法经营罪判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。

20、户籍证明证实，上诉人齐**、刘**、王**、杜**、褚*、原审被告人张**、李**的自然身份情况。

21、上诉人齐云强的供述和辩解，其别名叫三山，2014年8月，他和刘**、王**三人商议每人拿5万元一起在烟民手中收购烤烟叶，他联系杜*先后，他和刘**、王**、张**就在汐子镇、乃林镇、太平庄乡附近的农户手中收购烟叶，其中王**和张**开着刘**的面包车负责往库房内运输，量大的话也用张**的农用车，王**负责记帐，刘**负责现金收支。他们共卖给杜*先四车烤烟，第四车被抓，三次他分了25000元。刘**找李*甲给运了三车，还有一车他从建平货站找的司机。他们未经相关部门许可倒卖烤烟四次，每车装一万六七千斤，成本价十五、六万，出手后能卖到十九万到二十万。李*甲知道所运的是烤烟。运输时每次都是王**或刘**压车，他和张**在前面探路。

22、上诉人刘**供述和辩解，2014年8月，齐**给他打电话商量倒卖烤烟的事，他和齐**商量完后，他又找王**商量，王**也同意，他和王**又找张**商量，张**也同意后，他们四人每人出五万元，共计二十万元一起合伙倒卖烤烟，钱在他手里，都付给烟农了。他和王**、张**、齐**他们四个人用他车牌号辽N11E02的海狮车和张**的农用车收烟。他们收购四车烤烟每车大约二万多斤，成本价大约十九万元，卖出的价格大约是二十四万元，这四车烤烟都卖给杜*先了，第四车在运输过程中被宁城**卖局查获。前三车烟款杜*先都给他了，共计72万元，有银行转帐和现金支付。他找李*甲给运输三车，因拉烤烟有风险，每车运费9000元，正常运费大约5000元，第四车运费未付被查获了。他们四个人大约去掉费用每人能挣2万到3万。他负责管钱，王**负责记帐，张**、王**两人负责开车，齐**联系客户，挣钱平分。但他们没有收购烤烟和运输烤烟的资质。自2014年8、9月，他们开始倒卖烤烟以来，他的邮政储蓄银行卡上汇款交易记录都是和杜*先和安徽那边的人给他汇的烤烟款。

23、上诉人王**的供述和辩解，2014年8月，齐**找刘**，刘**又找他，他和刘**找张**。他、刘**、齐**、张**他们四人商量每人出资5万元收购烤烟，齐**联系杜**。他们在建平县、乃林镇、喀喇沁等地收购烤烟，用刘**的金杯海狮车和张**农用车运输收来的烤烟。齐**和刘**看货购买，他和张**有时看货，但主要是往回盘运烤烟叶，每天收购的烟叶到了晚上他们四个人聚到一起，他和刘**算帐，他负责记帐，刘**负责现金。一共倒卖了四车，每车2万多斤，大约8万余斤烤烟，等级基本都是上三或下二，收购价在9元，都卖给杜**了。前三车他们每人分了二万多元，他共分得了25000元。第四车2014年10月16日在宁城县天义镇沙陀子市场附近公路上被警察和烟草专卖局的查获。有三次是刘**找李*甲运输的。

24、上诉人杜**供述和辩解，2014年6、7月份，齐**给他打电话联系倒卖烤烟的事。8月份的一天，他让李**（李**）开着他的车拉着他和褚*、李**、李**到的赤峰。装完第一车后，李**和褚*、李**就回去了，他倒卖烟叶前三车是李**押车到的河南，最后一次是他给褚*打的电话，让褚*过来押车回河南。李**在他收前二车烟时跟着他在刘**那收烤烟来。刘**、王**、齐**、张**四人给他收购烤烟叶四车，每车二万多斤，他从齐**等人手中以11.5元收购，以11.8元卖给老*。他用卡号为6210983722002688645的邮政储蓄银行卡给刘**汇烟叶款五次总计61万多元。前三车他卖给河南平顶山的一个姓李的，第四车是褚*押车，车在宁城县天义镇被宁城县烟草专卖局的查获。他收购烟叶没有有关部门的批准手续。

25、上诉人褚磊的供述和辩解，他乳名叫艳军。2014年8月份，他、杜**、李**、李**、李**五人到内蒙贩卖烟叶。他和李**负责开车，杜**负责联系买家卖家，李**、李**给杜**帮忙。杜**通过电话和李**、李**联系合伙收购烟叶，经协商他出35000元，李**出20000元，李**出15000元，他们把钱都给李**了，李**、李**、李**还有他都听杜**的，杜**让李**管帐。李**、李**在内蒙这边收购烤烟，负责看货，李**还负责押车，他当司机。

26、原审被告人张*甲供述和辩解，2014年11月13日，他到宁城县公安局投案自首。2014年7、8月份，刘**、王**找到他让他合伙倒卖烤烟叶，他、刘**、王**、齐**各出资5万元用来收购烟农的烤烟，他在家看库房，帮着装卸货，齐**、王**、刘**用刘**车牌号辽N11E02的面包车在烟农手中收购烤烟，他用他车牌号辽NEQ658的货车在农户手中往他家的库房拉烤烟，销售烤烟是租李*甲车牌号蒙D52395的货车。齐**还负责联系买家。有三次是用李*甲的车拉的，李*甲知道运输的是烤烟，装车时李*甲就在跟前。刘**一共给他27000元。前三次是他开着他的面包车在前面探路，第四次是刘**开着其轿车在前边探路。他和王**负责开车往库房内运烟叶。收购的烟叶卖给杜*先了。

27、原审被告人李*甲供述和辩解，他用其车牌号蒙D52395的解放牌汽车往河南商丘市无证给刘**、张**、齐**、王**运输了三次烤烟。刘**打电话找的他，一趟运费9000元，给他18000元运费。每车净重十吨多点。装车时王**、刘**、齐**、张**在场。他知道运输烟叶得有手续，但他运输的烟叶都没有手续。

本院认为

本院认为，上诉人齐**、刘**、王**、杜**、褚*、原审被告人张**、李*甲以营利为目的，未经许可经营专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。其中上诉人齐**、刘**、王**、杜**、褚*、原审被告人张**在整个犯罪过程中均起主要作用，均是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。原审被告人李*甲起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。原审被告人张**、李*甲犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，均可以减轻处罚。上诉人齐**、刘**、王**、杜**、褚*如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。对本案扣押的赃款应予追缴，作案工具应予没收。关于上诉人齐**、王**、杜**、褚*提出原审判决对其量刑过重的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院认为，各上诉人在整个犯罪过程中均起主要作用，系主犯，涉案金额87万余元，均已达到情节特别严重的范围，应当在五年以上量刑，原审法院根据各上诉人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对各上诉人已作出罚当其罪的处罚，该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人王**、褚*提出他们在该起犯罪中起次要作用，是从犯的上诉理由，本院认为，通过各上诉人和原审被告人的供述，均能认定二上诉人在整个犯罪过程中积极参与、起主要作用，应当认定为主犯，该上诉理由本院不予采纳。关于上诉人刘**提出不构成犯罪的上诉理由，本院认为，各上诉人和原审被告人在未经国家烟草专卖部门许可的情况下，非法从烟农手中收购烟草制品达8万余斤，价值87万余元，其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重，该上诉理由本院不予采纳。关于刘**及其辩护人提出他们收购的烟叶不属《中华人民共和国烟草专卖法》第七条规定的“生产烟草制品所需的烤烟和名晾晒烟”的上诉理由和辩护意见，本院认为，无论是非法运输途中查获还是在张**库房中扣押的烟叶，经鉴定均为烤烟，并有等级，该理由和辩护意见，本院不予采纳。关于各辩护人提出坦白等量刑情节，原审法院在量刑时已给予充分考虑，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十一月十八日