洪*甲犯非法经营罪一审刑事判决书

审理经过

合肥市瑶海区人民检察院以瑶检公诉刑诉（2015）295号起诉书指控被告人洪*甲犯非法经营罪，于2015年5月21日向本院提起公诉。本院在适用简易程序审理中，发现不宜适用简易程序，于2015年6月10日转为普通程序审理。2015年6月26日、9月9日，合肥市瑶海区人民检察院以调取新的证据为由向本院建议延期审理两次，本院决定延期审理，于7月26日、10月9日恢复审理。本院依法组成合议庭，于2015年6月2日、8月20日、10月12日三次公开开庭审理了本案。合肥市瑶海区人民检察院指派检察员丁智慧出庭支持公诉，被告人洪*甲及其辩护人王**、缪**等到庭参加了诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

公诉机关指控，1、2014年12月5日上午11时许，被告人洪*甲在合肥市新站区物流大道和龙门岭路交口向他人购买了400条普皖卷烟用于售卖。后执法人员及公安民警在蜀山**医院门口将其抓获，并从其驾驶的面包车内查获普皖卷烟400条。当日下午，在蜀山区高刘路中国邮政快递站内查获被告人洪*甲包裹一个，内有硬盒中华卷烟24条、黄鹤**地卷烟4条、恒大卷烟4条。经鉴定，上述卷烟价值共计人民币70720元。

2、2014年12月7日，在合肥市蜀山区高刘路中国邮政快递站内查获内蒙古上家“张某”给被告人洪*甲邮递的硬盒中华卷烟33条、恒大卷烟2条（经鉴定价值共计人民币16830元）。

3、2014年12月8日，在合肥市蜀山区高刘路中国邮政快递站内查获河北石家庄上家“张某”给被告人洪*甲邮递的硬盒中华卷烟35条、软盒中华卷烟27条（经鉴定价值共计人民币33300元）。

4、2014年8月至2014年12月期间，被告人洪*甲向合肥市政务区水墨兰亭东门“长荣超市”经营者徐*非法出售硬盒中华卷烟10条，价值人民币4500元。

5、2014年12月5日，被告人洪*甲向合肥市庐阳区阜阳路“长荣超市”经营者王*甲非法出售硬盒中华卷烟5条，价值人民币2250元。

上述卷烟价值共计人民币127600元。

公诉机关为了证明上述事实，当庭宣读、出示了被告人洪**的供述、指认照片、证人徐*、王**、洪**、凌*、李*、汪*、王**、夏*、何*等人的证言、辨认笔录、烟草专卖局证据提取单、证明、扣押、移送物品清单、检验报告、价格鉴定结论、前科材料、归案经过、户籍信息等证据。公诉机关认为，被告人洪**的上述行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

被告人洪*甲在开庭审理中对公诉机关指控他非法经营的犯罪事实和罪名没有异议，但当庭辩解称，2009年10月1日，他和王*乙签订门面房租赁合同，与何*签订了转让合同，合同中约定何*把梦晨超市、超市的营业执照、烟草专卖零售许可证、食品等一起转让给他。他是有烟草专卖零售许可证的。其辩护人提出的辩护意见是，一、关于被告人洪*甲不构成非法经营罪的辩护意见。1、梦晨超市具备经营烟草零售业务的合法资格。2、被告人洪*甲合法受让经营梦晨超市，其经营梦晨超市期间，超市合法经营烟草零售业务的资格未发生改变。3、被告人洪*甲在经营梦晨超市期间通过非正规渠道为梦晨超市购买香烟并出售的行为，仅属于超范围经营，不应构成非法经营罪。通过汪*、李*、夏*、王*乙、何*等人的证言，辩护人提供的证据可证实梦晨超市在2009年之后一直是被告人洪*甲在经营，并且当时烟草专卖零售许可证一并转让给被告人洪*甲，被告人洪*甲的经营是依托梦晨超市，尽管烟草部门没有被告人洪*甲的登记，但梦晨超市实际是有证的。结合安徽省肥东县人民法院同类型案件无罪判决的先例，被告人洪*甲不构成非法经营罪。二、关于被告人洪*甲量刑的辩护意见。1、被告人洪*甲当庭自愿认罪；2、涉案香烟并未流入市场，被告人洪*甲获利极少，且销售的香烟都是真烟，和一般的非法经营有所区别；3、被告人洪*甲家庭情况严重困难。综上，建议法庭判处被告人洪*甲六个月以上一年以下有期徒刑，并适用缓刑。

辩护人当庭宣读、出示了门面房租赁合同及转让合同、收条、烟草专卖零售许可证等书证。

本院查明

经审理查明，1、2014年12月5日上午11时许，被告人洪*甲与凌*约定在合肥市新站区物流大道和龙门岭路交口向其购买卷烟，被告人洪*甲驾驶皖A×××××面包车至交易地点，向凌*购买了400条普皖卷烟用于对外销售，后驾驶装有卷烟的皖A×××××面包车至合肥市蜀山区105医院门口，被执法人员及公安民警抓获，并当场从车内查获普皖卷烟400条。当日下午，执法人员及公安民警在合肥市蜀山区高刘路中国邮政快递站内查获邮递给被告人洪*甲的包裹一件，内有硬盒中华卷烟24条、黄鹤**地卷烟4条、恒大卷烟4条。经鉴定，上述卷烟价值共计人民币70720元。

2、2014年12月7日，公安民警在合肥市蜀山区高刘路中国邮政快递站内，查获内蒙古上家“张某”给被告人洪*甲邮递的包裹一件，内有硬盒中华卷烟33条、恒大卷烟2条。经鉴定，上述卷烟价值共计人民币16830元。

3、2014年12月8日，公安民警在合肥市蜀山区高刘路中国邮政快递站内，查获河北石家庄上家“张某”给被告人洪*甲邮递的包裹两件，内有硬盒中华卷烟35条、软盒中华卷烟27条。经鉴定，上述卷烟价值共计人民币33300元。

4、2014年11月下旬，被告人洪*甲在合肥市政务区水墨兰亭东门，向经营“长荣超市”的徐*非法出售硬盒中华卷烟10条，经鉴定，价值人民币4500元。

5、2014年12月5日上午，被告人洪*甲在合肥市庐阳区阜阳路，向经营“长荣超市”的王*甲非法出售硬盒中华卷烟5条，经鉴定，价值人民币2250元。

上述被告人洪*甲用于非法经营的硬盒、软盒中华等品牌卷烟，经安徽省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验，均为真烟。经中国烟**省公司综合计划与企业管理处价格鉴证，涉案卷烟价值共计人民币127600元。

另查，2007年，汪*的女儿汪*乙和女婿何*在合肥市蜀山区潜山北路龙凤嘉园4幢商铺4号（所有权人为汪*丙，2003年2月14出生）经营梦晨超市，因李*是下岗工人，申办证照有优惠条件，遂让李*以其名字办理了梦晨超市的营业执照和烟草专卖零售许可证，汪*乙和何*使用李*的证照经营梦晨超市至2009年9月，后将梦晨超市对外转让。2009年10月1日，被告人洪*甲与汪*丙母亲王*乙签订门面房租赁合同，约定王*乙将合肥市蜀山区潜山北路龙凤嘉园4幢商铺4号出租给洪*甲用于经营，租赁期为五年，前三年每年租金24000元，第四、五年租金双方协商；王*乙在房屋租赁期内免费提供营业执照、食品卫生许可证、烟草专卖零售许可证等供洪*甲使用，并有协助洪*甲年审证照的义务等。王*乙出具收条一份，收到洪*甲租赁房屋保证金10000元、半年租金12000元。当日，何*和洪*甲签订转让合同，将梦晨超市门头、电动卷闸门、室内装修等物品，以50000元转让给洪*甲。何*出具收条一份，收到洪*甲转让费50000元。2012年10月1日，洪*甲与汪*（王*乙的前老公公）就第四、第五年的房租约定每年42000元，合同条款不变，并在王*乙与洪*甲签订的门面房租赁合同末页予以备注，汪*与洪*甲均签上名字以及身份证号码、手机号码、日期。被告人洪*甲经营梦晨超市至今。

证明上述事实的证据有：

一、归案经过证实，2014年12月5日上午11时许，被告人洪*甲在合肥市新站区物流大道和龙门岭路交口与凌*交易400条普皖卷烟后，双方各自离开。公安人员配合合肥市瑶海区烟草专卖局稽查队工作人员驱车尾随被告人洪*甲车辆至蜀山区一O五医院门口，将被告人洪*甲抓获，并现场从其驾驶的皖A×××××面包车上查获普皖卷烟400条。

二、户籍信息证实，被告人洪*甲犯罪时已成年、住所地等身份情况。

本院认为

三、刑事判决书证实，2013年11月7日，被告人洪*甲因犯非法经营罪被安徽省肥东县人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元。

四、扣押物品清单、情况说明、快递单据、移交物品清单、保存物品入库单、指认赃物照片证实，2014年12月7日和12月8日，公安人员在合肥市蜀山区青阳路和高刘路交口中国邮政物流分拣站扣押三件快递包裹，快递单号分别为：5059400785102、5059400787902、1053382741611。收件人两个是洪*甲、一个是小*，收件人地址分别是合肥市蜀山区潜山北路龙凤嘉园一期＊栋、二期＊栋＊、一期美素造型。后公安民警在被告人洪*甲的指认下，现场将三件快递拆封，内蒙古准格尔旗上家给被告人洪*甲邮递的包裹内有硬盒中华香烟33条、恒大卷烟2条。河北石家庄上家给被告人洪*甲邮递的包裹内有硬盒中华卷烟35条、软盒中华卷烟27条。公安人员将上述查获卷烟移交合肥**草专卖局库存。

五、合肥**草专卖局检查笔录、先行登记保存批准书、证据复制（提取）单证实，2014年12月5日下午，合肥**草专卖局执法人员在公安机关配合下，对位于合肥市蜀山区淠河路一O五医院北门被告人洪**的车牌号为皖A×××××五菱荣光面包车进行检查，现场查获蛇皮袋5个，经清点内有卷烟“黄山新制皖烟硬盒”400条；在位于合肥市蜀山区高刘路中国邮政快递站查获被告人洪**邮政包裹一件，经清点内有中华硬盒卷烟24条、黄鹤**地卷烟4条、恒大卷烟4条。执法人员先行登记保存。

六、辨认笔录证实，被告人洪*甲对包括凌*在内的12张不同男性免冠照片进行辨认，指出照片上的凌*，就是2014年12月5日上午11时在合肥市新站区龙门岭路与物流大道交口北侧向自己出售400条普皖卷烟的蒋姓男子；徐*对包括被告人洪*甲在内的12张不同男性免冠照片进行辨认，指出照片上的被告人洪*甲，就是贩卖卷烟给他的“小洪”；王*甲对包括被告人洪*甲在内的12张不同男性免冠照片进行辨认，指出照片上的被告人洪*甲，就是贩卖卷烟给他的那个手机号码是180××××0225的男子；凌*对包括被告人洪*甲在内的12张不同男性免冠照片进行辨认，指出照片上的被告人洪*甲，就是2014年12月上旬在合肥市新站区龙门岭路与物流大道交口北侧向其购买400条普皖卷烟的男青年。

七、涉案物品核价表、安徽省**检测站卷烟产品鉴别检验报告、中国烟**省公司综合计划与企业管理处涉案卷烟价格鉴证结论书等证实，经卷烟产品鉴别检验，查获被告人洪*甲用于非法经营的卷烟均为真品卷烟；经价格鉴证，涉案卷烟价值共计人民币127600元。

八、合肥**卖局证明、客户档案、客户购烟品种分析证实，被告人洪*甲在合肥**卖局未办理任何烟草专卖许可证件，不具有从事经营卷烟制品的资格。客户李*于2014年9月1日至2015年7月从安徽省**市公司卷烟营销中心蜀山营销部购进卷烟情况。

九、合肥市房地产产权监理处房屋所有权登记、转让审核表证实，合肥市蜀山区潜山北路龙凤嘉园4幢商4室房屋所有权人为汪**（居民身份号码××）。

十、证人证言

1、证人凌*的证言证实，2014年4-5月份，他父亲的超市里来了一个年轻人，问他店里有没有普皖香烟卖，他说他家有普皖。年轻人只拿50条，并要了他的手机号码，他也留了年轻人的手机号码。2014年12月4日上午，这个年轻人打电话要他准备400条普皖香烟，于是他就从蒋集镇上的各小卖部购买部分普皖香烟，再加上他家剩余的普皖香烟，总共凑了400条。5日中午12时许，他开车从定远到达合**大道和龙门岭路交口和年轻人见面，然后把五件共计400条的普皖香烟给了年轻人，年轻人给他46400元现金。

2、证人徐某证言证实，2014年8月份左右，他通过一个经常给他超市送小食品的男子认识了洪**。从8月份到12月份，他从洪**的手上买过四、五次香烟，品种基本都是软中华、硬中华和普皖，最近一次是在2014年11月下旬的一天傍晚，他打电话让洪**送了十几条中华卷烟到他的超市，他印象中是软中华牌的。他不清楚洪**是否有实体经营店和是否取得烟草专卖许可证。

3、证人王**的证言证实，她在2014年12月5日8时许，通过合肥市长江批发市场泳健食品批发店的老板“大个子”才认识手机号码是180××××0225的男子，“大个子”说其亲戚能搞到中华烟，她随后给该男子打电话问每条硬中华多少钱，对方说每条402元，她让该男子送10条香烟到她店里。后该男子来到她超市交给她10条硬盒中华香烟，她付给对方4020元。她不清楚该男子是否有实体经营店和是否取得烟草专卖许可证。

4、证人夏*的证言证实，他2006年开始在合肥长江批发市场永健商行上班一直到现住，平时替商行开车给合肥一些小超市配送食品，认识了当时在潜山北路龙凤嘉园一期门口经营梦晨超市的何老板，当时何老板和其爱人一起经营这个超市。2009年，他得知姓何的老板想把梦晨超市转让掉，他把转让超市的事情告诉他母亲。后他弟弟洪*甲回到合肥和姓何的老板签了转让梦晨超市的合同，他作为担保人也在合同上签了字。接手以后平时就让他妹妹洪*乙和洪*甲负责。他们在梦晨超市签的转让合同，当时在场的就他、洪*甲以及姓何的老板，还有没有人在场他记不清楚了。门面房不是姓何的，他听讲姓何的和门面房的房主是亲戚。他不认识李*，从来没见过面，只知道当时梦晨超市的营业执照和烟草专卖许可证上的名字是李*。因为姓何的讲他能全权代表房主，和房主以及李*都是亲戚关系，所以当时签合同时房主不在。那次以后，他就没有再管洪*甲等人的事情了。在肥东县公安局找他询问时，他讲：李*将在龙凤嘉园门口的梦晨超市交给他暂时管理，他就叫他妹妹洪*乙在店里负责。当时他只是想保住超市，所以就讲了假话骗了公安机关。

5、证人李*的证言证实，潜山北路龙凤嘉园一期门口的梦晨超市他从来没有经营过，只不过梦晨超市的营业执照和烟草专卖零售许可证是以他名字办的，他是梦晨超市房东汪某的妹夫。他在2007年左右下岗的，当时以他名字办营业执照和烟草专卖零售许可证有很多优惠条件，这个梦晨超市一开始就是汪某女儿汪**和女婿何*在经营，经营两年多，汪**怀孕要生小孩，就把梦晨超市转给别人干了，听讲给夏*干了。2013年夏天，肥东公安局找他了解梦晨超市经营情况时，他才知道梦晨超市确实是夏*经营的。2015年5月29日，汪某打电话给他，叫他去汪某家，当时夏*弟弟洪*甲也在，洪*甲让他帮洪*甲出个证明，证明2009年10月份梦晨超市是转让给洪*甲的，他当时不好意思拒绝，就以写不好的理由不想出证明，谁知道洪*甲当时从口袋里掏出事先写好的证明底稿，他就按洪*甲稿子上的内容照抄，写了那个证明并在证明上签了自己的名字以及日期，汪某也在那个证明上签了名字和日期，写好以后那份证明就被洪*甲带走了。那个证明绝对是假证明。

6、证人汪*的证言证实，蜀山区潜山北路龙凤嘉园一期商4号门面房在他孙女汪*丙名下，门面房的房租费由他来收取。梦晨超市一开始是他女儿汪*乙和女婿何*经营的，因为他爱人妹妹的丈夫李*是下岗工人，以李*的名义申办证照比较好办，所以当时就以李*的名字办理了梦晨超市的营业执照和烟草专卖零售许可证。他女儿、女婿经营三年，因为都是家里人，他儿子和儿媳王*乙是这个超市门面房的房主，双方没有签订门面房的租赁合同，后来汪*乙怀孕，夫妻俩就把梦晨超市转让了，当时具体转给谁经营他不太清楚，平时房租方面大多都是王*乙负责。2010年10月份左右，他儿子和王*乙离婚了，后来好像是王*乙给了他一份，王*乙和租梦晨超市门面房叫洪**的人签的合同，按照合同约定，五年租期前三年房租不变，第四、五年房租双方协商，所以在2012年10月1号，洪**找到他，他拿着王*乙留给他的那份合同到了梦晨超市，他和洪**讲好第四、第五年的房租是每年四万二千元，洪**在那份合同末页把他们讲好房租的价格写好并签了名，他也在那份合同末页签了他的名字以及身份证号码、手机号码、日期。

2015年5月29日下午13时许，洪*甲到他家让他帮洪*甲出具一份证明，让他证明超市是租赁给洪*甲的。洪*甲叫他给李*打电话，让李*到他家来，之后他打电话叫李*到他家时，他正要送孙女汪**去上学，家里就只有洪*甲和李*在他家，在这期间洪*甲和李*怎么聊的，他就不清楚了。等他送小孩上学回到家后，洪*甲要求他在一张纸上签他的名字，他就按照洪*甲的要求写了他的名字，当时他写名字的时候，李*已经在上面签过字了。他当时只写了自己的名字，纸上写的什么内容他都没有看。这个证明是假的。

7、证人王**的证言证实，汪某是她前夫汪**的父亲，汪**是她和汪**的女儿。她对出租方是她本人，承租方是洪**，房屋是潜山北路龙凤嘉园4号门面这份租赁合同已经完全想不起来了，她自己记不清是否签订过这份合同，但上面的签名像她的。她记忆中不认识叫洪**的人，也不认识担保人的签名。

8、证人何*的证言证实，潜山北路龙凤嘉园一期4号门面房是他岳父汪*的。2009年左右，他爱人汪*乙经营梦*超市，九、十月份，因汪*乙怀孕，就把梦*超市转让给别人经营。前期谈转让的事他不在场，具体转让时他在场，当时他给对方打了一张2万多元收条。他爱人经营梦*超市的时候，夏*给梦*超市配送货，店转让时，就是夏*带人来的，他当时打收条是打给夏*弟弟洪某甲的。

十一、被告人洪**的供述证实，2014年12月5日下午4点多，他驾驶面包车从解放军一o五医院北门出来，执法人员把他拦住了，同时从他的车内查出了五个黄色编织袋，每个编织袋内有80条普皖香烟，一共是400条，然后公安人员又带他到高刘*中国邮政快递站提取了一个箱子，这个箱子里面是他从内蒙古的上家购买的，准备向外销售的香烟，他还没来得及收件，箱子里面有24条硬中华、4条恒大、4条黄**骄圣地。他是在2013年10月开始倒卖香烟的，干没多久就被肥东县的执法部门查获了，被肥东县人民法院判处四个月的拘役。后来他又开始倒卖香烟。他主要有两个上家，一个是内蒙古的，一个是河南的。被查获的硬中华、黄**骄圣地和恒大也是从内蒙古进来的。他从河南的上家主要是进硬中华。他购进的香烟主要是到一些公司和超市上门推销，政务区水墨兰亭小区东门的长荣超市他卖了10条硬中华、阜阳路上长荣超市卖了5条硬中华等。他从内蒙古的上家手上进过香烟三、四次，每次进货的量不一定，最多的就是这次发了24条硬中华给他，少的也就发个5条左右。购买硬中华的价格是每条390元，他对外出售是395元，每条烟他赚5块钱。2014年12月5日上午，他与在肥东县认识的姓蒋的人约定好，在新站区龙门岭路和物流大道交口交易，他开车到交易地点，按照之前讲好的价格给了对方46000元现金，买了400条普皖香烟，每条115条，他对外销售的价格是每条116元。他之前给内蒙古的张*和河北的张*打电话说过有多余的香烟就发给他，至于数量他没有要求。对方通过邮政EMS将香烟发给他，取货地点在青阳路和高刘*交口的邮政投递站。民警给他看的两批三件货就是之前内蒙古、河北的上家给他发的货，都是香烟。当他面打开三件货，内蒙古上家给他邮寄33条硬中华和2条恒大香烟，河北上家给他发两件货装有35条硬中华和27条软中华。

被告人洪*甲于2013年8月17日在肥东县公安局的供述称，他经营的超市在潜山北路龙凤嘉园大门口叫梦*超市，超市有烟草专卖零售许可证，名字叫李*。他的超市是从李*手里转过来的，李*的许可证暂时借给他用的。

十二、辩护人提供的门面房租赁合同及转让合同、收条、烟草专卖零售许可证等书证证实，2009年10月1日，王*乙与洪*甲签订门面房租赁合同，约定王*乙将合肥市潜山北路龙凤嘉园4幢商铺4号出租给洪*甲用于经营，租赁期为五年，前三年每年租金24000元，第四、五年租金双方协商；王*乙在房屋租赁期内免费提供营业执照、食品卫生许可证、烟草专卖零售许可证等供洪*甲使用，并有协助洪*甲年审证照的义务等。王*乙出具收条一份，收到洪*甲租赁房屋保证金10000元、半年租金12000元。当日，何*和洪*甲签订转让合同，将梦晨超市门头、电动卷闸门、室内装修等物品，以50000元转让给洪*甲。何*出具收条一份，收到洪*甲转让费50000元。2012年10月1日，洪*甲与汪*（王*乙的前老公公）就第四、第五年的房租约定每年42000元，并在王*乙与洪*甲签订的门面房租赁合同末页予以备注，汪*与洪*甲分别签上名字以及身份证号码、手机号码、日期。烟草专卖零售许可证登记的企业名称为合肥市蜀山区梦晨百货商店，负责人李*，经营场所合肥市蜀山区潜山北路龙凤嘉园商4号。

以上证据经当庭举证、质证，能够相互印证，并经法庭查证属实，本院予以确认。

关于公诉机关当庭提供的证人洪*乙证言的审查与认定问题，经查，证人洪*乙在本案侦查阶段的证言称，她现在在经营蜀山区潜山北路龙凤嘉园一期四栋门面房梦晨超市。这个超市有营业执照，也有烟草专卖许可证等其他手续。起初是李*在经营，2010年左右，李*不做了，她就把这个超市转过来了，因为房东是李*，所以在办理营业执照和烟草专卖许可证等手续时，都登记的是李*的名字，但这个超市的实际经营人现在是她，这个超市和洪*甲没有关系，洪*甲也不在这个超市工作经营。洪*甲从超市拿过香烟，每次都按市场零售价给她钱。超市为方便小区群众，经常有小区住户在收货时把地址写成她的超市，里面有无洪*甲快件她没注意。证人洪*乙在肥东县公安局的证言称，她在合肥蜀山区龙凤嘉园门口梦晨烟酒超市当收银员，李*是超市的老板，房子也是李*租来的，李*是她哥哥夏*的朋友。洪*甲不在超市上班。证人洪*乙对梦晨超市的实际经营人是谁所作的证言前后矛盾，证人洪*乙也未作合理解释，且与证人李*、汪*、王**、夏*等人的证言相矛盾，故该证言缺乏真实性，不能作为定案的依据。

关于被告人洪**提出他和王*乙签订门面房租赁合同，与何*签订了转让合同，合同中约定何*把梦*超市、超市的营业执照、烟草专卖零售许可证、食品等一起转让给他。他是有烟草专卖零售许可证的辩解意见。其辩护人提出被告人洪**合法受让经营梦*超市，超市合法经营烟草零售业务的资格未发生改变，被告人洪**通过非正规渠道为梦*超市购买香烟并出售的行为，仅属于超范围经营，不应构成非法经营罪的辩护意见。经查，证人夏*证言称，2009年，他弟弟洪**回到合肥和姓何的老板签了转让梦*超市的合同，他作为担保人也在合同上签了字。接手以后平时就让他妹妹洪*乙和洪**负责。当时梦*超市的营业执照和烟草专卖许可证上的名字是李*。证人李*的证言证实，梦*超市他从来没有经营过，只不过梦*超市的营业执照和烟草专卖零售许可证是以他名字办的。梦*超市一开始就是汪*女儿汪**和女婿何*在经营，经营两年多，汪**怀孕要生小孩，就把梦*超市转给别人干了，听讲给夏*干了。证人汪*的证言证实，梦*超市一开始是他女儿汪**和女婿何*经营的，因为他爱人妹妹的丈夫李*是下岗工人，所以当时就以李*的名字办理了梦*超市的营业执照和烟草专卖零售许可证，他儿子和儿媳王*乙是这个超市门面房的房主，后来他女儿汪**怀孕，夫妻俩就把梦*超市转让了。2010年10月份左右，他儿子和王*乙离婚了，后来好像是王*乙给了他一份，王*乙和租梦*超市门面房叫洪**的人签的合同，按照合同约定，五年租期前三年房租不变，第四、五年房租双方协商，所以在2012年10月1号，他和洪**讲好了第四、第五年的房租是每年42000元，洪**在那份合同末页把他们讲好房租的价格写好并签了名，他也在那份合同末页签了他的名字以及身份证号码等。证人王*乙的证言证实，汪*是她前夫汪*丁的父亲，汪*丙是她和汪*丁的女儿。她对房屋是潜山北路龙凤嘉园4号门面这份租赁合同已经完全想不起来了，她自己记不清是否签订过这份合同，但上面的签名像她的。证人何*的证言证实，2009年左右，他爱人汪**经营梦*超市，后因汪**怀孕，就把梦*超市转让给别人经营。当时他给对方打了一张2万多元收条。他爱人经营梦*超市的时候，夏*给梦*超市配送货，店转让时，就是夏*带人来的，他当时打收条是打给夏*弟弟洪**的。门面房租赁合同及转让合同、收条、烟草专卖零售许可证等书证证实，2009年10月1日，王*乙与洪**签订门面房租赁合同，约定王*乙将合肥市潜山北路龙凤嘉园商铺4号出租给洪**用于经营，租赁期为五年，前三年每年租金24000元，第四、五年租金双方协商；王*乙在房屋租赁期内免费提供营业执照、食品卫生许可证、烟草专卖零售许可证等供洪**使用，并有协助洪**年审证照的义务等。王*乙出具收条一份，收到洪**租赁房屋保证金10000元、半年租金12000元。当日，何*和洪**签订转让合同，将梦*超市门头、电动卷闸门、室内装修等物品，以50000元转让给洪**。何*出具收条一份，收到洪**转让费50000元。2012年10月1日，洪**与汪*就第四、第五年的房租约定每年42000元，并在王*乙与洪**签订的门面房租赁合同末页予以备注，汪*与洪**分别签上名字以及身份证号码等。烟草专卖零售许可证登记的企业名称为合肥市蜀山区梦*百货商店，负责人李*等。虽然被告人洪**在侦查阶段的供述称，他没有许可证。他姐姐经营的潜山北路龙凤嘉园4栋梦*超市有烟草专卖零售许可证，梦*超市是2009年开始经营的，营业执照以及其他的相关手续都是房东李*办的，李*和他妈妈家是亲戚关系，而且是房子的户主，所以他姐姐当时就借用了李*的名字办的手续，这个超市的实际经营人是他姐姐。但被告人洪**在庭审中翻供，对翻供的原因解释为：他当时害怕烟草专卖零售许可证被吊销。且其在肥东县公安局的供述称，他经营的梦*超市有烟草专卖零售许可证，许可证上的名字叫李*。他的超市是从李*手里转过来的，李*的许可证暂时借给他用的。被告人洪**在本案侦查阶段的供述无其他证据加以印证，而其庭审中的供述与证人夏*、汪*、李*、何*等人的证言、门面房租赁合同等书证相互印证，应当采信其庭审中的供述。以上门面房租赁合同及转让合同、收条、烟草专卖零售许可证等书证、证人夏*、李*、汪*、王*乙、何*等人证言等证据能够相互印证，并形成完整的证据锁链，共同证实了被告人洪**租赁合肥市蜀山区潜山北路龙凤嘉园4幢商铺4号门面房经营梦*超市的事实。故上述涉及被告人洪**经营梦*超市的辩解、辩护意见理由成立，应予采信。

根据《中华人民共和国烟草专卖法》第三条规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。《中华人民共和国国家发展和改革委员会烟草专卖许可证管理办法》第四十二条规定，任何企业或者个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可证。不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。虽然该规定属于规章，但该规定是根据烟草专卖法、行政许可法等相关法律、行政法规制定的，是对烟草专卖的进一步明确。如果允许买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证，就会出现一人持证，数人或者更多的人享有，造成许可证被架空的局面，这不是单纯的违反规章的规定，而是严重违反烟草专卖法的规定。《最**法院关于被告人李**非法经营请示一案的批复》规定，被告人李**持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理。这里的“持有”应当是合法持有，非法持有本身不具有烟草专卖零售许可的权利，不存在超越范围和地域经营的问题，对非法持有烟草专卖零售许可证的，则应当按照无证经营处理。李*是梦晨超市烟草专卖零售许可证的合法持有人，却非法将烟草零售许可证出借给汪**和何*使用。后王*乙和何*将李*的烟草专卖零售许可证，通过与被告人洪*甲签订门面房租赁合同等，再次非法转借给被告人洪*甲使用。被告人洪*甲通过几次非法转借获得的只是形式上的许可证，并未取得烟草专卖行政主管部门承认的烟草专卖零售许可，更不能取得烟草专卖零售许可证的资格。且该批复对合法持有烟草专卖零售许可证规定的是“不宜”，而被告人洪*甲非法持有烟草专卖零售许可证，违反烟草专卖法等规定，更不符合该批复的规定。被告人洪*甲未经烟草专卖行政主管部门许可，未办理烟草专卖许可证，售卖卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。故上述涉及被告人洪*甲不构成非法经营罪的辩解、辩护意见，理由不能成立，不予采信。

本院认为，被告人洪*甲违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，未办理烟草专卖许可证，售卖卷烟，非法经营数额价值共计人民币127600元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。被告人洪*甲归案后如实供述犯罪事实，虽当庭辩称自己有烟草专卖零售许可证，但这属于对行为性质的辩解，庭审中仍如实供述自己的罪行，并自愿认罪，可从轻处罚。被告人洪*甲曾因犯非法经营罪被判刑，仍不思悔改，继续实施非法经营犯罪，可酌情从重处罚。辩护人提出被告人洪*甲具有上述法定、酌定从轻处罚情节的辩护意见，理由成立，应予采信。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人洪*甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月5日起扣除因本案被刑事拘留的4日至2016年12月31日止。罚金于判决生效后十日内向本院缴纳。）

二、追缴被告人洪*甲用于非法经营的卷烟普皖400条、硬盒中华92条、软盒中华27条、恒大6条、黄**骄圣地4条，予以没收。对被告人洪*甲的违法所得，继续予以追缴。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

裁判日期

二〇一六年一月四日