郑**等4人非法经营一审刑事判决书

审理经过

宁德市蕉城区人民检察院以蕉检公刑诉（2015）334号起诉书指控被告人郑**、汤某某、谢某某、郑某某犯非法经营罪，于2015年8月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市蕉城区人民检察院指派检察员赵*出庭支持公诉，被告人郑**及其辩护人冯**、被告人汤某某、被告人郑某某及其辩护人郭**、被告人谢某某及其辩护人谢**均到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

宁德市蕉城区人民检察院指控：

2014年2月至2015年2月期间，被告人汤某某多次从漳州市云霄县的“小*”（另案处理）处购进“中华”、“芙蓉王”、“玉溪”等品牌假烟，在明知无卷烟专卖零售许可证的情况下，被告人汤某某雇佣被告人谢某某驾驶红色丰田普瑞维亚商务车，先后七次将上述假烟销往福安地区。其中，向被告人郑**销售假烟计人民币79402.6元（币种，下同），向被告人郑某某销售假烟计140332.4元。被告人谢某某从中获利约7000元。

2014年4月至2015年2月期间，被告人郑**从被告人汤某某处购进“中华”、“芙蓉王”、“玉溪”等品牌假烟，在明知无卷烟专卖零售许可证的情况下，将上述假烟销往宁德地区。其中向缪某某销售假烟11153元。2015年2月10日，宁德市公安局依法对被告人郑**位于福安市赛岐镇的两个仓库进行搜查，当场抓获被告人郑**、汤某某，并查获价值75514.6元的假冒卷烟计1406.7条。

2014年4月至2015年2月期间，被告人郑某某从被告人汤某某处购进“中华”、“芙蓉王”、“玉溪”等品牌假烟，在明知无卷烟专卖零售许可证的情况下，将上述假烟销往宁德地区。其中向林某某销售假烟7007元，向冯某某销售假烟560元，向何*甲销售假烟24930元，向何*乙销售假烟1012元。2015年2月10日，宁德市公安局依法对被告人郑某某位于福安市凯兴小区柴火间及其宝马车后备箱进行搜查，当场抓获被告人郑某某，并查获价值128548元的假冒卷烟计2396条。

2015年2月10日，被告人谢某某在福安市甘棠镇被宁德市公安局抓获。

针对上述指控的事实，公诉机关向法庭出示了相关证据予以证实。公诉机关据此认为，被告人汤某某、谢某某未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草制品销售零售许可证而从事烟草制品零售活动，非法经营数额计219735元，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人谢某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻处罚。被告人郑**未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草制品销售零售许可证而从事烟草制品零售活动，非法经营数额计86667.6元，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人郑**在缓刑考验期内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条之规定，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。被告人郑某某未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草制品销售零售许可证而从事烟草制品零售活动，非法经营数额计162057元，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。

一审答辩情况

被告人郑**对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。

其辩护人冯少熙辩称，被告人郑**只销售了少部分货物，未销售部分应认定为未遂，被告人认罪态度好，请求予以从轻处罚。

被告人汤某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。

被告人郑某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。

其辩护人郭**辩称，被告人郑某某只销售了少部分货物，未销售部分货物应认定为未遂，应比照既遂，予以从轻处罚。被告人认罪悔罪，请求予以从轻处罚并适用缓刑。被告人被查扣的宝马X6越野车系采用合法资金购买，仅用于送货二次，不能认定为作案工具，请求予以发还。并提供购车发票等证据，用以证明其购车款项来源合法。

被告人谢某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。

其辩护人谢*东辩称，被告人谢某某系从犯，且其认罪态度好，请求对被告人谢某某予以从轻处罚。

本院查明

经审理查明：

2014年2月至2015年2月期间，被告人汤某某多次从漳州市云霄县的“小*”（另案处理）处购进“中华”、“芙蓉王”、“玉溪”等品牌假烟，在明知无卷烟专卖零售许可证的情况下，被告人汤某某雇佣被告人谢某某驾驶红色丰田普瑞维亚商务车，先后七次将上述假烟销往福安等地。其中，向被告人郑**销售假烟计79402.6元，向被告人郑某某销售假烟计140332.4元。被告人汤某某从中获利10000余元，被告人谢某某获利约7000元。

2014年4月至2015年2月期间，被告人郑**从被告人汤某某处购进“中华”、“芙蓉王”、“玉溪”等品牌假烟，在明知无卷烟专卖零售许可证的情况下，将上述假烟销往宁德地区。其中向缪某某销售假烟11153元，违法获利5000余元。2015年2月10日，宁德市公安局依法对被告人郑**位于福安市赛岐镇的两个仓库进行搜查，当场抓获被告人郑**、汤某某，并查获价值75514.6元的假冒卷烟计1406.7条。

2014年4月至2015年2月期间，被告人郑某某从被告人汤某某处购进“中华”、“芙蓉王”、“玉溪”等品牌假烟，在明知无卷烟专卖零售许可证的情况下，将上述假烟销往宁德地区。其中向林某某销售假烟7007元，向冯某某销售假烟560元，向何*甲销售假烟24930元，向何*乙销售假烟1012元，违法获利7000余元。2015年2月10日，宁德市公安局依法对被告人郑某某位于福安市凯兴小区的柴火间及宝马车后备箱进行搜查，当场抓获被告人郑某某，并查获价值128548元的假冒卷烟计2396条。

2015年2月10日，被告人谢某某在福安市甘棠镇宁德市公安局抓获。

另查明，被告人郑**因犯非法经营罪，于2011年12月31日被福安市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币80000元。其于2010年12月24日被刑事拘留，2011年12月31日被取保候审。

上述事实，被告人郑**、汤某某、郑某某、谢某某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人何*乙、林某某、冯某某、何*甲、缪某某、罗某某、郑某某的证言及辨认笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、现场照片、现场示意图、机动车行驶证复印件、接受证据材料及清单、行政处罚决定书、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书、现金交款单、福安市人民法院（2011）安刑初字第273号刑事判决书、取保候审决定书、抓破获经过、户籍证明，被告人郑**、汤某某、郑某某、谢某某的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。

本院认为

本院认为，被告人郑**、汤某某、谢某某、郑某某未经烟草专卖行政主管部门许可，擅自经营烟草专卖制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。起诉指控各被告人的罪名成立。被告人汤某某在与谢某某的共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人谢某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应予从轻处罚。被告人郑**在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。被告人郑**、汤某某、谢某某、郑某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，均可予以从轻处罚。被告人郑某某已退出违法所得，亦可予以酌情从轻处罚。鉴于被告人郑某某具有悔罪表现，实施社区矫正条件基本具备，依法予以从轻处罚并适用缓刑。辩护人谢**关于被告人谢某某系从犯，且其认罪态度好，请求予以从轻处罚的辩护意见有理，予以采纳。辩护人冯**关于被告人郑**认罪态度好，请求予以从轻处罚的辩护意见有理，予以采纳。辩护人郭**关于被告人郑某某具有悔罪表现，请求予以从轻处罚并适用缓刑的辩护意见有理，予以采纳。被告人郑**、郑某某非法购进烟草专卖品的行为已构成非法经营行为，辩护人冯**、郭**关于被告人未销售部分的假烟应认定为未遂的辩护观点不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及《最**法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：

裁判结果

一、撤销福安市人民法院（2011）安刑初字第273号刑事判决书中对被告人郑**宣告的缓刑。

二、被告人郑**犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币15000元；与其原犯非法经营罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币80000元的刑罚并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币95000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月11日起至2017年5月3日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）

三、被告人汤某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月11日起至2017年2月10日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）

四、被告人郑某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币23000元（已缴纳）。

（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）

五、被告人谢某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月11日起至2015年12月10日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）

六、被告人郑某某退出的违法所得人民币7000元，予以没收，上缴国库。

七、公安机关查获的各类卷烟4099.5条，予以没收。

八、继续追缴被告人汤某某、谢某某、郑**违法所得人民币10000元、7000元、5000元。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向宁德**民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本五份。

裁判日期

二〇一五年十月二十三日