吕**非法经营罪一案二审刑事判决书

审理经过

鹤壁**民法院审理鹤壁市淇滨区人民检察院指控原审被告人吕**非法经营罪一案，于2015年11月6日作出（2015）淇滨刑初字第111号刑事判决。宣判后，原审被告人吕**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月7日公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员王**、李可出庭履行职务。上诉人（原审被告人）吕**及其辩护人高*到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：河南**限公司（以下简称昕**司）郑**在中信银**郑州分行（以下简称中**行）贷款，该行业务经理时一×介绍其认识了专门做资金拆借及票据贴现等业务的郑州**限公司（以下简称浦**司）法定代表人被告人吕**。2011年4月26日，郑一×从吕**处借款3000万元作为银行保证金，在中**行办理了3000万元承兑汇票，吕**等人将该汇票非法贴现。2011年4月27日，郑一×从其妻子杨**账户划入浦**司115万元用于支付贴现及利息等相关费用。该承兑汇票于2011年4月27日在柘城县农村信用合作联社贴现时费用为815850元。

2011年4月28日，郑*×从吕**处借款1200万元作为银行保证金在中**行办理了2400万元银行承兑汇票，吕**等人将该汇票非法贴现后，将1119.13万元转入郑*×账户。郑*×于2011年5月4日又转入浦**司1.76万元用于支付贴现及利息等费用。该承兑汇票于2011年4月29日在柘城县农村信用合作联社贴现时费用为732600元。

吕**等人为郑一×支付结算银行承兑汇票共获取违法所得427850元。

认定上述事实的证据有：被告人吕一×供述，证人郑**、郑**、时一×、宋**、王**、王**，辨认笔录，浦**司工商档案，昕**司办理承兑有关资料、承兑汇票背书转让情况材料，银行交易明细、昕**司贷款资金流转图，杨一×中行账户部分交易明细，河南众益司法鉴定中心司法鉴定意见，柘城县农村信用合作联社证明材料及贴现凭证，抓获证明等。

一审法院认为

根据上述事实和证据，鹤壁市淇滨区人民法院认为，被告人吕**同他人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人吕**能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人吕**犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50万元。二、追缴共同犯罪违法所得427850元上缴国库。

二审请求情况

上诉人（原审被告人）吕**上诉称：1.不构成犯罪。2.原判量刑重。

辩护人的辩护意见同上诉人吕**的上诉理由。

出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，请二审依法判处。

本院查明

经本院审理查明的事实及证据与原判相同。原判认定事实的证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：上诉人（原审被告人）吕**等人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。吕**系坦白，依法可以从轻处罚。

关于上诉人吕**及辩护人“不构成犯罪”的上诉理由及辩护意见，经查，被告人吕**供述，证人时一×、郑**、宋**、王**、王**等人的证言，承兑汇票背书流转资料，银行交易明细等证据证实，吕**等人在没有真实交易背景的情况下，办理银行承兑汇票贴现业务并获取相应费用，其行为属于非法从事资金支付结算业务，严重扰乱了市场秩序，构成非法经营罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人吕**及辩护人“原判量刑重”的上诉理由及辩护意见，经查，吕**具有作案次数少、犯罪行为未造成直接经济损失、到案后能够如实供述自己的罪行等情节，在量刑时可以对吕**酌情从轻处罚，原判对吕**量刑较重。该上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。

综上，原判认定上诉人吕**非法经营罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，应予纠正。案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持鹤壁市淇滨区人民法院（2015）淇滨刑初字第111号刑事判决第二项（即：二、追缴共同犯罪违法所得427850元上缴国库。）

二、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2015）淇滨刑初字第111号刑事判决第一项（即：一、被告人吕**非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50万元。）

三、上诉人（原审被告人）吕**非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金50万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月23日起至2016年8月22日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月十八日